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En 2011, los líderes gubernamentales y los defensores de la sociedad civil se unieron para crear una asociación única, una que combine estas poderosas fuerzas para promover una gobernanza transparente, participativa, inclusiva y responsable.

Setenta y ocho países y setenta y seis gobiernos locales, que representan a más de dos mil millones de personas, junto con miles de organizaciones

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La Democracia Posible de Ronald DWORKIN

Principios para un nuevo debate político

Roland Dworkin, considerado uno de los filósofos políticos y del derecho más importantes del mundo, identifica y define en La democracia posible, los principios fundamentales de moralidad política y personal que todos los ciudadanos pueden compartir. Muestra que el reconocimiento de estos principios comunes puede posibilitar el planteamiento de un debate político sustancial y ayudar a remplazar el desprecio por el respeto recíproco. Sólo entonces puede realizarse plenamente la promesa de la democracia en Norteamérica y en cualquier parte.

Sistemas de control constitucional

Control Constitucional. El caso Argentino

La Justicia Constitucional en la República Argentina

(Opciones para controlar la constitucionalidad)

Introducción

El Estado es un artefacto lo que significa que ha sido creado por el hombre. Existe en la vida humana exclusivamente para el homus civilis, es decir, para aquellos hombres y mujeres iniciados e incorporados al proceso civilizador.
Estas afirmaciones parecen obvias, sin embargo, no son incluidas como premisas de los razonamientos de las personas comunes en sus versiones vulgares o no forman parte de la “vulgata” política en occidente y mucho menos en oriente.
Propongo, en este trabajo, reformar el mecanismo del Estado Argentino sustituyendo el control difuso constitucional y reemplazarlo por el control directo. Concretamente incorporar un Tribunal Constitucional con Jurisdicción para juzgar la legitimidad constitucional de todos los actos y hechos políticos en la Republica Argentina.
Todos los Países del mundo tienen Estados, estos son de diferente diseño que se parecen pero los resultados de sus gestiones son muy diferentes. Argentina no es una excepción y padece los efectos sociales, económicos, culturales y políticos que una deficiente y hasta fracasada gestión que les ocasiona infelicidad a sus ciudadanos.
Al respecto, el pensamiento reduccionista explicaría esos resultados como una consecuencia de la gestión del líder político de turno. El holismo por su parte explicaría el deficiente mecanismo de un Estado (que es una realidad local) por causas generadas en las condiciones internacionales como sería la globalización de la economía (Lex Mercator). En ambos casos el error estaría abonado por los aditamentos de las ideologías que sirven para envolver estos paquetes.
En consecuencia aclaro que a fin de asegurarme un resultado de calidad científica he optado por el criterio sistémico (Bunge 2000).
El caso Argentino requiere, a mi entender, una reforma que mas que mejorar el artefacto Estado viene a reparar un error de diseño en su instalación inicial.
Argentina desde el año 1500 hasta 1810 (unos 300 años) perteneció como colonia del Reino de España, luego, cuando su colonizador se derrumba luego de atravesar un proceso se convirtió en Las Provincias Unidas del Rio de la Plata y/o la Republica Argentina. Tardó 43 años para independizarse y darse una Constitución con la que formalizó una Nación que se iba a gestionar con un sistema de gobierno Republicano Representativo y Federal.
La Carta Magna cuyo autor fue J B Alberdi es como el mismo dijera el punto de partida de la vida política organizada argentina. El diseño fue de punta y presagiaba una Nación progresista, ordenada y justa, prometía un futuro exitoso y casi paradisiaco. Destino que aun hoy la gran mayoría de los argentinos están convencidos que inevitablemente se va a cumplir. Un ex Presidente dijo hace poco tiempo que: “Argentina está condenada al éxito”.
Pero eso no ha ocurrido todavía, por el contrario los resultados de sus administraciones políticas han provocado un cuadro decadente, patético y hasta anacrónico.
Concretamente tratare de mostrar que fue un error de diseño establecer el control difuso para custodiar la constitución habida cuenta que nuestro ordenamiento jurídico había optado por el Derecho Continental y cuyo mecanismo jurisdiccional no funciona como el “Common Law”. Cuando los pensadores que crearon la Republica Argentina acudieron a otras fuentes para el diseño constitucional extrapolaron un error en el control constitucional que resulto inidóneo.
No es lo único que apuntar en la lista de defectos pero es una causa razonablemente importante como también lo es el hecho de que después de 160 años de instalada la Constitución Argentina no se haya detectado esta falla y mucho más grave que no se haya hecho nada para corregir este defecto.  

Primero lo primero

El análisis debe comenzar estableciendo claramente como inciden en el mecanismo de control de la constitucionalidad del Estado el sistema directo o el difuso. Para ello habrá que conocer cómo es que ese control funciona en el “Common Law” y/o el Derecho Continental.
La doctrina unánime coincide en considerar a los sistemas de derechos en familias, así lo concibió el francés René David. Esta concepción consideró idóneo crear categorías agrupadas por los mecanismos de generar los derechos, legitimarlos, aplicarlos, etc. Sin embargo la doctrina consideró que el concepto de sistema no solo no es incompatible con ese criterio sino que además se asimila sin contradicciones al pensamiento de David. Hasta se puede observar un mapamundi donde se muestran los países por las familias de derechos a la que pertenecen sus ordenamientos jurídicos, en efecto, se ven entre los principales el Common Law; el Derecho Continental, los Países Socialistas, el Islam, etc.
El 63% de naciones en la tierra adoptan el “Common Law” y el Derecho Continental. Ambos tuvieron un origen común en occidente, Roma primero y luego en la Gran Bretaña. Sus raíces son las mismas y ambos apuntan a idénticos objetivos políticos, sin embargo, su aplicación es diferente o al menos se realiza mediante procesos distintos cuyas singularidades (tanto en uno como en otro) no pueden ser alteradas sin cambiar o modificar sustancialmente el resultado final.
El Common Law razona el silogismo judicial colocando en la premisa menor el caso precedente y en la premisa mayor la Constitución, de manera que al subsumir el hecho juzgado, desde la acusación, la producción, colectación de la prueba y la Sentencia son sometidas a una constante prueba de legitimidad constitucional. En este sistema el Juez controla la administración de Justicia con la Carta Magna y el control difuso es idóneo para la cuestión constitucional que, en definitiva, se ejerce inevitablemente en cada fallo.
En el Derecho Continental, el silogismo judicial se construye colocando como premisa menor al hecho juzgado y como premisa mayor la Ley o Norma aplicable, de esta manera se puede observar que el Juez al subsumir las premisas para obtener la conclusión o Sentencia, no utiliza la Constitución. Por el contrario, el control se ejerce aparte, fuera del primer acto jurisdiccional y, si se quiere revisar la cuestión contitucional es necesario acudir a un proceso adicional.
Es evidente que en el Derecho Constitucional, el control difuso, carece de idoneidad por su falta de inmediatez al quedar fuera del primer razonamiento con el que se construye la Sentencia del caso. Es este mecanismo, con el que produce el fallo el Juez, donde no puede aplicar el control difuso en el derecho continental, y aunque esté instrumentado por el protocolo procesal no tiene eficacia para revisar la cuestión constitucional. 
En el Derecho Continental resulta imprescindible acudir a un mecanismo diferente que es el Control Directo. Con esta vía la cuestión Constitucional pasa a ser de tratamiento autónomo y exclusivo, cuya competencia es atribuida a una Jurisdicción “ad hoc”. 
El control directo implica el tratamiento originario, con unidad de instancia, sin diferimientos con la facultad jurisdiccional indelegable de Tribunal unico encargado de resolver en la materia constitucional.
Se conocen dos vías para resolver en el Control Directo, la primera y a la que adherimos es la de un Tribunal Constitucional tal como es el caso del Reino de España, y otra, es la que han adoptado algunos países vecinos como Uruguay, Chile que han creado una Sala en la Corte Suprema o Máximo Tribunal para que especialmente entienda en la cuestión Constitucional.
Para concluir creo que es muy sencilla la tarea de entender y coincidir en el error en el caso argentino de haber instrumentado el control difuso habiendo adoptado el sistema de derecho continental. En los próximos puntos terminare de explicar porque se producen graves vacios en el control de la constitución que han ido debilitando las instituciones en la Argentina.

Defecto en el diseño inicial

¿Por qué se leen noticias de política interna norteamericana referidas a las instituciones en acción y no a las personas? Los comentarios y editoriales enfocan a que un Congreso decidió, o el Estado de la Florida se opuso, o un Tribunal de Alabama sentencio tal o cual cosa. Solo el nombre del Presidente de los estados Unidos de Norteamérica es mencionado para la gestión exterior o internacional, es decir en un ámbito donde por disposición de la propia Constitución se establece que esa persona es la representante de la Nación. Como podemos ver los sucesos que reflejan las noticias, además del hecho puntual informado, permiten observar que el Estado funciona y se comporta como establece la Constitución con que ese País se rige. Coinciden teoría y realidad.
No sucede lo mismo en la Argentina. Siguiendo una cronología que se inicia en 1930 con el primer golpe de estado a la presidencia del Dr. Yrigoyen y hasta la fecha (2015) con la gestión de Cristina Fernandez quién caracteriza su gestión actuando inconstitucionalmente sin solución de continuidad.
Sencillamente, en Argentina la teoría de la Carta Magna no coincide con la acción del Estado (salvo las excepciones) que debe producir actos y hechos en la realidad tal como lo ordena la CN. En una palabra que el Estado se comporte en la forma Republicana Representativa y Federal consagrada por la ley máxima.
Tomé el caso norteamericano para poner de manifiesto la enorme brecha que existe con Argentina habida cuenta que ambas constituciones son idénticas. Recuerdo que, puntualmente Alberdi, tomó como modelo la Constitución de California. 
Aparentemente, la única diferencia relevante estaría en que la Nación del Norte adoptó el “Common Law” y Argentina optó (como naturalmente correspondía) por el Derecho Continental. Sin embargo, aunque todo parece regular, se produce un importante defecto en el diseño al instrumentarse el control difuso de la cuestión constitucional.
Se trata de un yerro en el origen y mientras el mismo J.B. Alberdi muestra con toda claridad el enorme vacío en las ciencias sociales políticas y jurídicas en la América hispana (Iberoamérica), lo que así señala en toda su obra “Bases y puntos de partida…” y hasta destaca los defectos graves que se han producido en las experiencias constitucionales de México, Chile, Paraguay, etc. A lo que se agrega el complicado escenario político de España, que por entonces va desde la primera Republica frustrada y las guerras Carlistas a la dictadura de Primo de Rivera. Un panorama desolador en inconsultable en la usina hispanoparlante de las principales ideas del centro natural de la región que de hecho ya era Iberoamérica.
Las preocupaciones apuntaban para los creadores de la Argentina mas a reunir en el territorio argentino la presencia de habitantes, los mecanismos que facilitaran la migración, toda la atención estaba enfocada a poner en marcha un país cuyo futuro dependía de que justamente pudiera arrancar. Un origen muy distinto al de Norteamérica, ahí ya había una población importante que se preocupaba de cuidar sus derechos y garantías poniendo el acento donde lo requería la impronta histórica.
En Argentina al comienzo no se necesitaron esos controles constitucionales como fueron necesarios 80 años después. Fue cuando se logró que el país se pusiera en marcha (generación del 80) para incorporarse al mundo económico de la época aportando alimentos, originándose la primera ola agropecuaria con producción de trigo, carnes y cueros a volumen de escala. Llegó a ponerse como un destino migratorio apetecible para las clases postergadas europeas y tan acreditado como USA. La vida económica, política y cultural se incrementó hasta poner a nuestro país en el sexto lugar en el mundo en el ranking del ingreso per cápita.
La vida de convivencia pone en juego la solvencia y solidez de la Constitución y esta agota su resistencia en 1930 con el golpe militar a un gobierno de derecho. 
Surge entonces el primer interrogante de porque fue violada la Constitución que no fue violada en los EEUU y una segunda pregunta porque ese apartamiento sigue ocurriendo sin solución de continuidad hasta la fecha.

¿El control difuso diluyó la calidad Constitucional de la Argentina?

Antes dije que el SIL (silogismo judicial) en el Derecho Continental se construye poniendo como la premisa menor el hecho juzgado, como premisa mayor a la norma aplicable y luego de subsumir se obtiene el resultado del razonamiento que es la Sentencia.
SIL = P1  P2 = Sentencia
Si seguimos observando ese proceso y la sentencia obtenida podemos afirmar que en el razonamiento realizado, siendo este un procedimiento ordenado por la ley adjetiva, el Juez no pudo tener en cuenta la cuestión Constitucional no por omisión sino por aplicación del principio lógico del tercero excluido. Lo que quiere decir que un lugar cabe un solo objeto y solo uno. Por esta razón el razonamiento al subsumir el hecho a la norma aplicable siendo que esta no es la Constitución resulta categóricamente inexistente la consideración o participación en el razonamiento de la cuestión constitucional. Esta cuestión es potenciada por dos razones, en primer lugar el juez obligado por el sistema dispositivo procesal solo razona sobre el objeto solicitado y la segunda es la costumbre de no actuar de oficio si la norma que contiene la Premisa mayor no ha sido enervada por la parte que acciona.
En la práctica solo se hace reserva del caso constitucional, eventualmente el tema debe ser planteado por inconstitucionalidad de una norma en un caso concreto ya que es inaceptable en abstracto. A lo que se agrega para el caso que la denuncia prospere y resulte sentenciada como inconstitucional solo con efectos para solamente y exclusivamente para el caso en cuestión, solo podrá ser utilizado como antecedente jurisprudencial y nada mas. Esto debilita enormemente el efecto positivo que se generaría si pudiera derramarse y beneficiar a otros casos generando mayor calidad en la cuestión constitucional, por el contrario esta característica restringe y diluye la sentencia de inconstitucionalidad.
El proceso que así se da en los hechos ocurre de manera natural y lógica, sin que haya sido planeado, en realidad es la única manera en que puede funcionar. Lo importante, y este es el motivo de esta hipótesis, es comprobar que este mecanismo funciona de una manera insuficiente e incide negativamente en la vitalidad de las instituciones y en las perdidas de los derechos humanos, civiles, sociales con sus garantías consagradas en la CN.
La acumulación de más de 80 años de insuficiencia en el control de la Constitución es la única causa que puede guiar o establecer la tendencia de una explicación que lleve al verdadero diagnostico del Estado argentino de hoy.
Volviendo al funcionamiento del control difuso de la constitucionalidad está muy claro que el error es palmario ya que el juez ordinario debe juzgar dos veces por caso. Primero lo hace con el hecho y luego con la norma aplicada. Luego de utilizar una herramienta para construir su sentencia luego debe juzgar si esa herramienta ha sido legitima e idónea para realizar el fallo. Esto es como mínimo un engorroso procedimiento que hace peligrar el propósito más elemental de obtener justicia y hace desaparecer la posibilidad de custodiar la Constitución. Esto último es lo que ocurre y que siempre ha ocurrido en la Argentina.
La cuestión constitucional debe ser tratada en forma aislada, independientemente de la Justicia ordinaria, porque el sistema de Derecho Continental se caracteriza por normar la conducta humana a diferencia del Common Law. El Juez del Derecho Continental, al resolver el caso debería poner en la premisa mayor del silogismo a la norma o ley aplicable y la Constitución lo que es imposible como ya dije. 
La solución no es diferir como se implemento procesalmente en Argentina, el correcto procedimiento es instrumentar dos juicios uno para el caso ordinario y otro para juzgar la Ley aplicable.
Adelanto que esta es la opción que implemento el Reino de España instrumentando el TC (Tribunal Constitucional) con un procedimiento especifico para leyes y actos de las instituciones políticas que forman el Estado y las Comunidades Autónomas, agregándose las acciones que poseen los súbditos y/o particulares para la protección de los derechos y garantías individuales que contiene el dogma constitucional.
Que significa esto pragmáticamente? Esto supone que una Ley sancionada y promulgada por el Congreso se la puede someter a revisación del TC sin necesidad de que haya un caso concreto. Esto es aplicable a todo protocolo que genere el Estado obligando a los ciudadanos a una conducta publica y para todas las jerarquías normativas.
En el caso argentino adquiriría una dimensión parecida a la que soñaron los defensores del federalismo, ya que no prosperarían infinidad de normas que establecen los organismos del gobierno nacional como AFIP, ANSES, Banco Central ya que los gobiernos provinciales podrían plantear sus oposiciones judicialmente entre otras posibilidades. 
Para concluir es claro que el mecanismo debe ser rediseñado con el único objetivo de reforzar el control de la constitución y su coherencia, porque la constitución es el manual de instrucciones con el que se deben controlar el buen funcionamiento de las instituciones que conforman el Estado y en definitiva la que asegura que el objetivo que nos une se cumple

 Consecuencias del control difuso en Argentina

Enfoquemos las condiciones y requisitos que por imperio procesal debe pre-cumplir en la practica un fallo que declare la inconstitucionalidad en la Argentina.
El Juez, como ya hemos dicho, tiene la facultad de revisar de oficio la constitucionalidad en los casos en que es competente, solo necesita la competencia para evitar que se incumpla la Carta Magna.
Sin embargo, en la realidad de la gestión, el juzgador se encuentra frente a una opción inicial que es la ley para aplicar al caso y al mismo tiempo se ausenta de este primer razonamiento la cuestión constitucional, aparece “a posteriori” del fallo y conformando un objeto diferente.
Antes de continuar quiero destacar que el control difuso en el sistema de derecho continental es inoperante y solo pragmático.
Lo cierto es que el razonamiento que caracteriza a la acción jurisdiccional se realizó correctamente, sin embargo, una parte del objetivo que tenia asignado no es alcanzado y esa parte corresponde al control de la constitución.
Es evidente que es una verdadera falla del mecanismo elegido y diseñado teóricamente para aplicar a un razonamiento sobre dos objetos cuando en realidad el silogismo judicial solo puede ocuparse de uno.
Lejos de corregir, modificar y reconfigurar el diseño del control constitucional se promovieron acciones sin idoneidad, con criterios ingenuos por no decir carentes de ciencia y a los que se agregaron las “inteligenzias” de las dictaduras, gobiernos de facto, etc.; que encontraron en esta aporía la oportunidad para lograr objetivos nefastos y repudiables a la Republica de la Nación Argentina.
La grave crisis de nuestro País, que hoy representa el caso del Fiscal Nisman, es en definitiva de un solo contenido: el incumplimiento por el Ejecutivo y por el Congreso (la mayoría oficial de los legisladores) de la Constitución, a lo que se agrega la falta de una herramienta institucional que permita a la ciudadanía, legisladores opositores, etc., poder juzgar y neutralizar dentro del Estado de Derecho esa irregularidad.
Situación que presenta grados de gravedad y que su acumulación produce inevitablemente una dictadura con las graves consecuencias que esa situación política acarrea a una Nación.
Otra cuestión que abona esta idea de la acumulación producida por el deficiente control de constitucionalidad, que es prácticamente nulo en la política real, es esa suerte de golpes de estado secuenciales con los que accedían al poder gobiernos de facto y a los que seguían periodos de Estado de Derecho. Estos hasta podían calcularse en su duración naturalizándose estas graves irregularidades en el funcionamiento institucional de todo el Estado.
Con esto podría decirse que la Republica Argentina terminó teniendo una constitucionalidad “a la carta”, según el gobernante de turno era el menú jurídico. Lo que aparentemente parece ser una singularidad en los efectos de una gestión mediante el Estado es la consecuencia de una insuficiencia en su mecanismo y la causa mas importante del malestar ocasionado por el Estado al no tener control de su funcionamiento. Ese control es el de la constitución.
Concluyo que el control difuso en el derecho continental como esta implementado para la Republica Argentina es a mi entender uno de las causas más importantes de la mala calidad institucional con que está montado el Estado de la Republica Argentina.

El caso Español

Antes de analizar el caso español quiero señalar porque razón creo que este es la opción que debe elegir Argentina. Los países vecinos poseen sistemas de gobiernos representativos y republicanos pero a diferencia de Argentina son Unitarios.
España que es Unitaria presenta la particularidad de haber elegido como sistema de gobierno a la Monarquía, esto permite comprender la relación con la Comunidades Autónomas que se comportan como federales. Lo que ocurre es que se tratan de verdaderas regiones o espacios reconocidos como de igual jerarquía por el Rey, son feudos cuyos dueños son los habitantes que se identifican hasta con un idioma propio, cultura y demás. Es el Monarca el que reconoce a estas Comunidades esa Jerarquía por las que estas ejercen un poder político propio de igual manera que lo hacen los estados unidos de un sistema federal. De ahí que las relaciones en el ámbito nacional o interior la convivencia y relación tenga idénticos efectos.
Argentina es la unión de Provincias que conservan el poder originario y ceden una parte a favor de un Gobierno Central y/o Federal. Esto supone la existencia de otras constituciones que se igualan en rango al nacional y se igualan en relación a los poderes no cedidos al poder central.
Es fácil de ver la extremada complejidad que supone la convivencia de estas normas, su aplicación y la conducta de los sujetos obligados a ese protocolo de cuyo cumplimiento depende el soporte ultimo de todo el Estado.
En países Unitarios el Poder tiene una sola Jurisdicción y un solo territorio, por lo tanto la cuestión es organizacional y no hay hipótesis de conflicto, solo quedan los errores o incumplimientos delictivos. En estos paises la custodia del caso Constitucional podrá ser resuelto por una Justicia Constitucional afectada a una Sala “ad hoc” del máximo Tribunal.
A “contra sensu”, el federalismo presenta, entre otras, la hipótesis de conflicto de poderes con el mismo rango y jerarquía, de manera que la cuestión no es organizacional sino una crisis política. Se configura una cuestión litigiosa que debe ser resuelta por un juzgador de máxima idoneidad con facultad de legitimar su decisorio para ambas partes. 
Como puede verse el nivel de exigencia en la calidad institucional requerida para sentenciar solo puede ser realizada por un Tribunal Constitucional. No sería posible en una Suprema Corte o Corte Superior cuya idoneidad consista en ocuparse de los casos ordinarios y en última instancia, revisar las funciones del Estado resolviendo los inconvenientes que traen los incumplimientos del protocolo constitucional. Son tareas de imposible cumplimiento porque se refieren a objetos situados en diferentes espacios.
Considerando esta dificultad es que el Reino de España resolvió adoptar el mecanismo que resultaría idóneo para el caso Argentino y por esa razón pasaré a describir brevemente la Justicia constitucional española de hoy.

Constitucion del Reino de España.

La Carta Magna española establece en su Tít. IX “Del Tribunal Constitucional”. Dice en su artículo 159: 1) la cantidad de miembros que lo integran; 2) idoneidad y cantidad de los candidatos; 3) duración y periodo de renovación parcial; 4) incompatibilidades para los miembros integrantes y 5) condición de independencia e inamovilidad durante el ejercicio del cargo. En su artículo 160 regula los nombramientos de los miembros. En el artículo 161 se establece la jurisdicción y la competencia que son a) recurso de inconstitucionalidad contra normativa con fuerza de Ley, b) recurso de amparo por violación de derechos y garantías, c) los conflictos entre el Estado y las Comunidades Autónomas o estas entre sí y d) demás materias de contenido constitucional.
El articulo 162 donde se establece la legitimación activa. 
Los artículos 163 y 164 regulan los efectos y alcances de los decisorios. 
Por último el artículo 165 dispone el dictado una Ley orgánica para protocolizar el funcionamiento interno y externo del Tribunal.
Con un breve pero sustancioso articulado pone las bases del diseño coherente con la monarquía estableciendo la relación del Poder del Rey con las Comunidades Autónomas que en esta materia queda fijada en el mismo nivel y que mediante el pacto constitucional se aseguran el reconocimiento del monarca. Es en este sentido que se asemeja a la forma federal donde estados o provincias conservan su poder originario para convivir en una Republica.

En conclusión creo que el orden argentino debería adoptar el modelo del Tribunal Constitucional con la salvedad de adaptarlo a la forma republicana federal dándole la coherencia que le daría la aptitud de funcionamiento en la Argentina generando un concreto y eficaz control de la constitucionalidad.

 

Dr. Ricardo Francisco Ortolá Bosio

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La República Digital

Publicado por EditOB obra del autor Dr. Ricardo Francisco Ortola Bosio

…¿Porque los discursos políticos son el hazmerreir los diga quien los diga? No hay duda que son ejemplos de grandes mentiras y reciben todas las burlas. Y es así, porque son palabras que nunca serán hechos. Porque un Presidente, o un político de gran jerarquía, no posee y tampoco cuenta con el aparato o artefacto con que realizar lo que dice. Esta última constituye la gran evidencia que permite detectar la mentira a simple vista. Ningún observador puede tomar seriamente al Presidente de Venezuela Maduro diciendo desde su “sillón” al Mundo que habló con un pajarito que resultó ser la reencarnación de Chávez, el Presidente anterior…esto es un exceso final, terminal.

Hay que perfeccionar el Estado, y tan grande debe ser su reforma que la nueva versión debe ser revolucionaria, considerando que revolución es recorrer un tramo de la evolución a una velocidad mayor que la habitual o normal, un tramo que hay que realizar a gran velocidad y que en este ensayo simulo  recorrer con la República Digital.

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Acceso a la Justicia. El Rol del Arquitecto

Palacio de Justicia de Bordeaux


Por Alicia Carr

Cuando hablamos de reforma judicial dos aspectos son los mencionados invariablemente, el acceso a la justicia y la independencia del poder judicial.
Entre nosotros, los argentinos siempre entendemos el acceso a la justicia desde un punto de vista jurídico y entonces hablamos de derechos, de reformas procesales, de capacitación, de centros de información, de servicios jurídicos gratuitos.
Los norteamericanos, en cambio, entienden por acceso a la justicia lo que el término significa para el común de la gente: Las facilidades que los usuarios tienen para utilizar el sistema judicial que está a su servicio.
Para ellos es prioritario que las instalaciones de los tribunales sean seguras, accesibles y adecuadas para su objetivo.
1. Seguridad de las personas y bienes, tanto de los que trabajan en esos edificios como de los que concurren a diario.
2. Emplazamiento céntrico, estacionamiento disponible.
3. Medios de transporte públicos cercanos.
4. Fácil identificación de los edificios.
5. Diagramas internos que faciliten la ubicación de las principales dependencias.
6. Manejo de emergencias, desalojo de edificios por incendio o fuga de procesados, por ejemplo.
7. Todos deben poder participar, lo que implica facilidades especiales y apoyo a los minusválidos.
Por último, la comunidad debe percibir, tener la imagen de que los tribunales son accesibles.

Personalmente prefiero esta acepción a la que utilizamos nosotros habitualmente. Como verán, todos estos temas tienen más relación con la profesión de arquitecto que con la de abogado.

Pero existen más argumentos para señalar la importancia de la actividad de los arquitectos en el acceso a la justicia.
El sistema judicial esta organizado en función del juez. Alrededor de su figura y de su actuación se van estructurando los sistemas de apoyo a su gestión; y la tradición cultural le da una gran importancia en la dirección de todo el trabajo, incluso en aquel que no tiene relación directa con lo judicial ni con lo jurídico. Así estamos acostumbrados a que sea el juez quien opina y decide la ambientación de las oficinas y las reformas necesarias [el clásico !hay que poner una mampara acá!].
Esta actitud no es de manera alguna criticable, en el sentido que nadie mejor que el propio interesado sabe lo que le resulta cómodo o deseable, pero lo cierto es que el juez no tiene, ni es esperable que tenga, la visión de lo conveniente o adecuado para los usuarios del sistema; siempre se utiliza el espacio de la mesa de entradas o de los pasillos para incrementar el espacio de trabajo disponible sin considerar el perjuicio que esto le causa a las personas que acuden a esa oficina.
Quiero hacer un aparte para señalar que el usuario del tribunal no es el abogado: el abogado integra el sistema judicial. Para ser más claro, de un lado del mostrador están el juez y el abogado y del otro, los integrantes de la comunidad. Esto es así porque de esa manera esta diseñado nuestro sistema, el abogado participa obligatoriamente de todas las alternativas procesales bajo pena de nulidad, otros sistemas permiten a las personas hacer sus peticiones sin la participación de profesionales.
El arquitecto, y especialmente el que trabaja en el poder judicial, que conoce tanto los problemas de espacio de las oficinas como las quejas de los usuarios, es el llamado a proponer las soluciones que beneficien a ambas partes.
Los abogados, y los jueces lo son, apreciamos la realidad en una dimensión, la del deber ser. 
Esto es lo que hemos estudiado y aprendido, volcamos la realidad en normas e imaginamos todas las posibilidades que existen dentro de esta dimensión; por eso cuando nos plantean un problema la primera respuesta es: hay que dictar una ley que establezca… x
Los arquitectos ven la realidad en tres dimensiones e incluso cuatro, si agregamos el tiempo, de manera que pueden apreciar cosas que, a primera vista nosotros, los abogados, no. 
Por esa tradición cultural que mencionaba antes, los arquitectos siempre reaccionan ante un pedido del juez, en general, cumpliendo con su pedido. 
Un gran aporte al mejoramiento del servicio de justicia sería que los arquitectos se anticiparan a las necesidades del juez y del público, imaginando los cambios por venir, el incremento del público concurrente a las diferentes oficinas, los problemas de mantenimiento, seguridad, etc., proponiendo las soluciones con antelación, conversando con el juez como socios integrantes de la “organización poder judicial”. Esta actitud, con el tiempo, llevará al reconocimiento de las habilidades profesionales del arquitecto y a un diálogo más fructífero entre las dos profesiones.
Analicemos ahora con detalle los temas propuestos en los Estándares de Desempeño que antes recordé. [Estos estándares fueron establecidos por una comisión de jueces que durante tres años estudió la manera de prever parámetros que permitieran comparar el desempeño de cada tribunal para poder mejorar la prestación del servicio y se actualizan permanentemente. Esta es la primera versión]

1. Seguridad de las personas y bienes, tanto de los que trabajan en esos edificios como los que concurren a diario.
Estas medidas en los tribunales porteños no existen, no se pagan seguros, ninguna compañía aceptaría el riesgo a menos que se cumpliera con las medidas habituales en estos casos; la mayoría de los edificios no fueron construidos para ese fin.

2. Emplazamiento céntrico, estacionamiento disponible. El tema del estacionamiento no está previsto para el público.

3. Medios de transporte públicos cercanos. Se cumple en el caso de los edificios cercanos a Plaza Lavalle pero no los de Retiro.

4. Fácil identificación de los edificios. Esto es variable, muy frecuentemente el escudo y la bandera son irreconocibles.

5. Diagramas internos que faciliten la ubicación de las principales dependencias.
En el Palacio existen desde mediados de los 90, en otros edificios la ubicación de las oficinas no es sencilla.

6. Manejo de emergencias, desalojo de edificios por incendio o fuga de procesados.
No existen planes de evacuación ni simulacros, de igual manera que en los demás edificios públicos.

7. Todos deben poder participar, lo que implica facilidades especiales y apoyo a los minusválidos. La decisión de eliminar las barreras arquitectónicas es una facultad discrecional de la autoridad que ejerce la superintendencia de ese edificio.

Por último, la comunidad debe percibir, tener la imagen de que los tribunales son accesibles. Entre nosotros la comunidad no confía en la justicia y en general prefiere resolver sus conflictos por otros medios.

Una breve referencia a Rafael Bielsa que fue el primero que entre nosotros se ocupó de la importancia de la infraestructura edilicia en el buen funcionamiento de la justicia, en su libro “Transformar el Derecho en Justicia”, que significa precisamente convertir esa dimensión única del deber ser en la realidad tridimensional de la vida cotidiana.

Quiero mencionar también al Dr. Ariel Labrada, juez de Pergamino, que describe en un artículo publicado en La Ley, el amoblamiento y la decoración de los interiores de los edificios judiciales en Estados Unidos, comparándolo con los nuestros.

Señala que los edificios son sencillos y prolijos y que el único adorno que aparece es la bandera, siempre impecable. No se permite ningún tipo de imagen o signo religioso ni político, ya que eso implicaría una discriminación o prejuicio hacia las personas que no compartan esas creencias o ideas.

Menciono esto porque me parece inadecuada la ubicación de imágenes religiosas ubicadas a los pies de la estatua que representa a la Justicia en el hall de entrada del Palacio, a pesar de pertenecer a la religión Católica al igual que esas imágenes.

¿Que sentirán los no católicos cuando ingresan confiados en obtener una respuesta a sus reclamos?¿Que sentiría yo si la situación fuera a la inversa?.
En un país de inmigrantes y cuya Constitución alienta la inmigración no corresponde este tipo de manifestación publica, que si puede tolerarse en oficinas sin atención al público.


ACCESO A LA JUSTICIA.

 Las instalaciones de los tribunales deben ser seguras, accesibles y adecuadas para su objetivo.

Seguridad de las personas y bienes, tanto de los que trabajan en esos edificios como de los que concurren a diario.

Emplazamiento céntrico, estacionamiento disponible.

Medios de transporte públicos cercanos.

Fácil identificación de los edificios.

Diagramas internos que faciliten la ubicación de las principales dependencias.

Manejo de emergencias, desalojo de edificios por incendio o fuga de procesados, por ejemplo.

Todos deben poder participar, lo que implica facilidades especiales y apoyo a los minusválidos.

La comunidad debe percibir, tener la imagen, de que los tribunales son accesibles.
 

Dra. Alicia Carr

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Puntos ciegos en el derecho


Raúl Alberto Ceruti*


Resumen
El estudio semiótico del derecho permite incorporar la noción del interpretante peirciano a la lógica jurídica, añadiéndole una ínsita categoría temporal.
Tomando como objeto de estudio a las ramas jurídicas (lo suficientemente amplias como para poseer sus propios principios generales, y por ende no padecer lagunas por falta de previsión de nuevas tecnologías o situaciones, las que podrían tener lugar teniendo como objeto de conside- ración la norma aislada; y lo suficientemente acotadas como para no extenderse por vía genera- lista o por definición como un sistema cerrado en sí, lo que podría importar la inexistencia de lagunas teniendo como objeto de consideración el orden jurídico total), es posible considerar el derecho no ya como una integridad sino como una integración, llevada a cabo a través de la sucesiva incorporación de las distintas ramas jurídicas a lo largo de la historia, con sus distintas nociones acerca de los sujetos y objetos merecedores de su atención.
Incorporación sucesiva aunque no orgánica, lo que puede provocar grietas en su ensamblaje, generadoras de puntos ciegos. A partir de este diagnóstico surge la necesidad de indagar, consecuentemente, el proceso o razón aglutinante de las distintas ramas jurídicas.


Palabras clave: integración, lagunas jurídicas, puntos ciegos, ramas del derecho.
Blind Spots in Law


Abstract

Semiotic study of the law makes it possible to incorporate the notion of Peircean interpreta- tion into legal logic, thereby adding a temporary category.
Looking at the legal areas (which are large enough to hold their own general principles, and therefore do not have gaps stemming from lack of foresight about new technologies or situ- ations that could involve the presence of gaps while considering an isolated standard; and sufficiently defined so as not to generalize or become a closed system by definition, which could signify the absence of gaps considered as a total legal system), it is possible to consider the law not as an integrity but as an integration , carried out through the successive incorpo- ration of the different branches of law throughout history, with different notions about the subjects and objects worthy of their attention.
Successive incorporation, although not organic, can cause fissures in its assembly, thus gen- erating blind spots. This analysis thus leads to the need to investigate the binding process or reason for the diverse areas of the law.
Keywords: integration, loopholes, blind spots, areas of law. Pontos cegos no direito
Resumo
Este estudo semiótico do direito permite incorporar a noção do interpretante peirciano à lógica jurídica, acrescentando a ela uma ínsita categoria temporal.
Tomando como objeto de estudo os ramos jurídicos (o suficientemente amplos como para possuir seus próprios princípios gerais e, portanto, não padecer lagunas por falta de previsão de novas tecnologias ou situações, as quais poderiam importar a presença de lagunas que têm como objeto de consideração a norma isolada; e o suficientemente delimitados para não se estender por via generalista ou por definição como um sistema fechado em si, o que poderia importar a inexistência de lagunas que têm como objeto de consideração a ordem jurídica total), é possível considerar o direito já não como uma integridade, mas sim como uma inte- gração ao longo da história, com suas diferentes noções sobre os sujeitos e objetos merecedores de sua atenção. Incorporação sucessiva, embora não orgânica, o que pode provocar gretas em sua montagem, geradoras de pontos cegos. A partir deste diagnóstico, surge a necessidade de indagar, consequentemente, o processo ou razão aglutinante dos diferentes ramos jurídicos.
Palavras-chave: integração, lagunas jurídicas, pontos cegos, ramos do direito.
Filosofía del derecho

I. Planteamiento del problema y metodología
¿Es el derecho integridad o integración? Y en este úl- timo caso, ¿cómo están integradas sus partes? ¿Cómo se ha producido y se sigue produciendo esa integra- ción? ¿Constituyen un todo cerrado o supone grietas en su construcción? ¿Son compatibles entre sí las dis- tintas ramas jurídicas? ¿Refieren todas a los mismos principios generales, suponen los mismos sujetos del derecho? ¿De qué modo las razones, presupuestos y principios exclusivos de cada rama jurídica condicio- nan las normas generales, anteriores, posteriores y particulares dictadas o a dictarse respecto de la misma situación relacional? ¿Cómo condiciona una decisión jurídica su abordaje desde distintas ramas del derecho?
A fin de acceder al planteamiento y escenario de proposición de tales cuestiones, se consideró el dere- cho como un sistema semiótico fluido y en permanente transformación siguiendo la noción de signo triádica2 propuesta por Charles S. Peirce, compuesta de una Pri- meridad, representamen, fundamento o forma; una Segundidad, objeto, reacción o existencia, y una Terce- ridad, interpretante, “ground” o ley.
Según los diferentes trabajos de Charles Sanders Peirce, dispersos en sus Collected Papers, la tríada va asumiendo diferentes usos o funciones en los que mo- difica sus nombres, pero siempre en consonancia a un estímulo, una respuesta a ese estímulo que la relaciona con su fuente, medio o recepción, y el modo en que se
1 El presente artículo es de reflexión derivado de la investigación ter- minada y aprobada el 5 de agosto del 2013 para optar por el título de Magíster en Teoría y Práctica en Elaboración de Normas de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
2 “Un signo, o representamen, es algo que está por algo para alguien en algún aspecto o capacidad. Se dirige a alguien, esto es, crea en la mente de esa persona un signo equivalente o, tal vez, un signo más desarrollado. Aquel signo que crea lo llamo interpretante del primer signo. El signo está por algo: su objeto. Está por ese objeto no en todos los aspectos, sino en referencia a una especie de idea, a la que a veces he llamado fundamento [ground] del representamen. ‘Idea’ ha de entenderse aquí en una especie de sentido platónico muy familiar en el habla cotidiana, quiero decir, en el sentido en que decimos que un hombre toma la idea de otro, o en el que decimos que, cuando un hombre recuerda lo que estaba pensando en un tiempo previo, recuerda la misma idea, o en el que, cuando un hombre continúa pensando cualquier cosa, digamos por una décima de segundo, en tanto que el pensamiento continúa concordando consigo mismo durante ese tiempo, es decir, teniendo un contenido semejante, es la misma idea, y no es en cada instante del intervalo una idea nueva” (C. Sanders. Fundamento, objeto e interpretante. Texto tomado de MS 798 [On Signs] c.1897, 5 págs. Fue publicado como CP 2.227-229 y 2.444n1. http://www.unav.es/ gep/FundamentoObjetoInterpretante.html (agosto, 2013).
produce este intercambio, con base en un sistema o pre- sunción general predispuesta.
En tanto argumentos (también considerados como signos), la Primeridad es asociada con la deduc- ción —dados una regla y un caso, derivar el resultado: los libros de la biblioteca pública son públicos, este li- bro es de la biblioteca pública, este libro es público— la Segundidad con la inducción —dados un caso y un resultado, derivar la regla: este libro es de la biblioteca pública, este libro es público, los libros de la biblioteca pública son públicos—, y la Terceridad con la abduc- ción —dados un resultado y una regla, derivar el caso: este libro es público, los libros de la biblioteca pública son públicos, este es un libro de la biblioteca pública.3
El signo entendido en función de esta tríada resul- ta en un proceso de sustituciones infinito, ya que siem- pre remite a otro signo a fin de poder significar. Por otra parte, estos signos que remiten a otros no lo hacen respecto de un solo nivel de significantes (como en las palabras de un diccionario, que se definen entre ellas mismas y a través de ellas mismas), sino que remiten a nuevos niveles de signos, constituyendo un sistema en espiral que abarca diferentes instituciones, objetos y referencias que, convertidos en códigos, estatuyen la lectura posible de cada signo, así como su reconoci- miento como tal.
En tanto media entre realidades (antecedente y consecuente; insumo y determinación), el derecho no sólo se formula en términos semióticos, en cuan- to constituye un signo entre los signos, sino que asi- mismo ejerce una semiosis a partir de sus tecnologías sustitutivas y sustituyentes. Las palabras expresadas en un texto normativo son mediadoras entre los procesos semióticos que tienen lugar a través de su contexto de posibilidad (proceso que permite la semiosis sustitui- da) y su contexto de interpretación (proceso que habi- lita la semiosis sustituyente).4 Así, una misma norma
3 Al respecto ver: R. A. Ceruti. Normas, principios y argumentos. Letras Jurídicas, No 13, 2011. De publicación electrónica de derecho de la Universidad de Guadalajara, Centro Universitario de la Ciénaga, México. http://letrasjuridicas.cuci.udg.mx/sitio/. Republicado en Debate Procesal Civil Digital, No. xxxviii, 2012. Publicación del Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Michoacán, Mexico. http://www.poderjudicialmich. gob.mx/tribunalm/revista/debate38/doctrina2.htm (agosto 2013.
4 “Se entiende, en este texto, por ‘semiosis sustituyente’ al conjunto de configuraciones perceptuales (frases, imágenes, objetos y comporta- mientos exhibidos) con las cuales (a partir de, pero en definitiva con independencia de la intención de su productor) se atribuye un sentido al entorno de quienes las utilizan (como productores, intérpretes o en ambas funciones)”.
“Se entiende en este trabajo por ‘semiosis sustituida’, al sentido adquirido por el entorno de quienes utilizan determinadas semiosis sustituyentes y no dirá lo mismo en un caso que en el siguiente, y la continuidad del sistema jurídico queda garantizada no por el mantenimiento de los significados, sino por el de los significantes utilizados para su conformación/ entendimiento.
Al entender a la semiótica como proceso triá- dico, necesariamente convierte a todos los signos en signos sociales5 y, por ende, así también temporales e históricos.
En conclusión, los signos sociales jurídicos deben abordarse desde un punto de vista histórico,6 prestando atención a la formulación de sus semiosis y teniendo en cuenta los paradigmas (Terceridad) correspondientes a cada etapa de su desarrollo, a lo largo de los cuales han ido apareciendo una tras otra (y no como una derivada de otra) las ramas jurídicas.
Si no existe un solo criterio general que pueda uni- ficar las ramas jurídicas y al mismo tiempo justificar su distribución, ello obedece a que su aparición no res- ponde a una necesidad lógica o a una especialización gradual, sino a una acumulación histórica. Cada rama jurídica constituye, luego, por separado, una unidad cultural7 determinada que sólo confluye en un derecho común en orden al mantenimiento de la idea de un Es- tado como exclusivo y excluyente regulador.
Si cada época histórica del derecho posee un pa- radigma correspondiente a la codificación de los dis- tintos signos jurídicos,8 las ramas nacidas bajo su égida
en función de su específica utilización”.
J. Magariños de Morentín. La semiótica de los bordes. pags. 50- 51. Co- municarte. (2008).
5 Al respecto ver, además de la obra de Magariños de Morentín cit., los trabajos de M. Foucault. Las palabras y las cosas. Siglo XXI, (1968); U. Eco. La estructura ausente. Lumen. (1974); U. Eco. Tratado de semióti- ca general. Lumen. (1975); E. Verón. La semiosis social – fragmentos de una teoría de la discursividad. Gedisa. (1993); E. Verón. La semiosis social 2 – Ideas, momentos, interpretantes. Paidós. (2013), entre otros.
6 “La cultura del Estado de derecho necesita ser estudiada de la misma forma que otras culturas. Cada una tiene mitos fundadores, creencias necesarias y razones que son propias a sus normas” P. Kahn. El análisis cultural del derecho. pág. 9, Gedisa. (2001).
7 “En todas las culturas una unidad cultural es simplemente algo que esa cultura ha definido como unidad distinta de otras y, por tanto, puede ser una persona, una localidad geográfica, una cosa, un sentimiento, una esperanza, una idea, una alucinación” U. Eco. Tratado de semiótica gene- ral. 5a. ed., pág. 112, Lumen. (2000).
8 Respecto de los distintos fundamentos que a lo largo de la historia de Occidente ha tenido el fenómeno jurídico, ver los trabajos preparatorios de la tesis que se reseñan en R. A. Ceruti. Sistemas semióticos y ejercicio de las normas. Revista Telemática de Filosofía del Derecho, No 13, año 2010, pag. 39 http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero13/02-13. pdf y R. A. Ceruti. El viaje de la certeza original. Aletheia – Cuadernos Críticos del Derecho, 2012-I, págs. 57/72, Liberlex http://www.liberlex. com/archivos/el%20viaje-certeza.pdf (agosto del 2013).
necesariamente ha de portarlo en su interior, para el establecimiento de sus objetos y el desarrollo de sus institutos.
Estas ramas jurídicas, a pesar de la pretendida uni- dad del Derecho,9 permanecen en buena medida des- conectadas, y constriñen la visión del legislador y de los decisores jurídicos.
Con estas preocupaciones, se identificaron como etapas en el desenvolvimiento de los paradigmas del derecho:

  1. La “Liturgia” (costumbre, legislación y norma ante- rior a la recepción justinianea),
  2. El “Corpus” (la primera y segunda vidas del “Cor- pus Iuris Civilis”, vertiente de los institutos más representativos del derecho privado y público occi- dental que abarca toda la Edad Media),
  3. La Ley (el advenimiento de la unidad soberana bajo el dictado de la voluntad monárquica),
  4. El “Código” (desde los antecedentes del “Code Na- poleón” hasta el Constitucionalismo Social),
  5. El “Sistema” (desde el Constitucionalismo Social hasta las últimas vísperas de nuestra contempora- neidad), y
  6. La “Red” (a partir y en función de nuestros días) de acuerdo con la forma extrínseca que el fenóme- no jurídico se ha dado a sí mismo en el devenir de Occidente.
    Dichas etapas, respectivamente, suponen:
  7. El derecho de la Antigüedad, especial y preponde- rantemente romano;
  8. El del Medioevo, con la determinante influencia de la iglesia en la concepción, estructura y contenido de las normas;
  9. El del Absolutismo, que pretendiera, al independi- zarse de sus presupuestos, reemplazar los funda- mentos eclesiásticos con los argumentos de la razón;
  10. El de la Modernidad, que construyera al deber en sustitución del ser y a la lógica abstracta en lugar de la argumentación;
    9 “En principio, la institucionalización puede producirse en cualquier zona de comportamiento de relevancia colectiva. De hecho, los conjun- tos de procesos de institucionalización se producen concurrentemente. No existe razón a priori para suponer que estos procesos tiendan a una necesaria cohesión funcional, mucho menos a una sistemática coheren- cia lógica” B. Peter L. & L. Thomas. La construcción social de la realidad. pág. 84, Amorrortu. (2003).
    Puntos ciegos en el derecho 123

124 Filosofía del derecho
dixi / Volumen 15 Número 18 / julio-diciembre 2013

  1. El de la Última Modernidad, con el inexorable reco- nocimiento de la dimensión económico-social del poder; y
  2. El de la Actualidad, en el que el derecho se ha vuelto capaz de reflexividad.
    Desde el punto de vista de la tríada peirciana, y únicamente con fines didácticos, podría identificarse a cada etapa como:
  3. La forma del ser, en cuanto posibilidad de la norma;
  4. La existencia del ser, en cuanto implementación de
    la norma;
  5. El deber del ser, como estructura de la norma;
  6. La forma del deber, como posibilidad de normar;
  7. La existencia del deber, como presupuestos del
    normar;
  8. El deber del deber, como conciencia del normar.
    II. Desarrollo
    En el cuerpo principal de la tesis se lleva a cabo el re- corrido histórico través de las citadas épocas del dere- cho, puesta en contexto con su respectiva cosmología y consciencia, con base en los documentos jurídicos y políticos emanados en cada una de ellas.
    En cada una de las etapas históricas señaladas del derecho se identifican los paradigmas (vehículos de equilibrio de sus instituciones), heredades y derivacio- nes (vehículos de tránsito desde y hacia donde tienen lugar cada uno de ellos) y su sello marcado en las ra- mas jurídicas que nacieron en cada una de ellas. Así, vr. g., el paradigma del “sujeto del derecho”, aquel res- pecto del cual se piensan las normas, sus principios e instituciones, ha sufrido enormes modificaciones del “patricio” del Imperio Romano (Liturgia), al “caballe- ro” de la Edad Media (Corpus), al “comerciante” del Renacimiento (Ley), al “productor” de la época inme- diatamente posterior a la Revolución Industrial (Códi- go), al “consumidor” del Estado de Bienestar (Sistema) y al “empresario” de nuestros días (Red).
    Como primera rama en surgir se indica la del de- recho procesal (en orden a la liturgia correspondien- te a la fijación de deberes y compromisos más allá de las meras voluntades), sobre la cual luego tuvo lugar el surgimiento del derecho civil, eminentemente patri- monial, adosado a la propiedad de la tierra (en orden al establecimiento de un Ius que le fuera indisponible
    al poder secular expresado en la lex), y el derecho de fa- milia (concerniente a la inviolabilidad del régimen del paterfamilias) durante la primera vida del corpus; el de- recho constitucional (nacido para regular las tensiones entre el rey y los señores feudales), durante la segun- da vida del corpus; el derecho comercial y el derecho aduanero, durante la aparición del absolutismo orde- nador, utilitario y racional característico de la “Ley”; el derecho registral, la consolidación del derecho admi- nistrativo y del derecho penal y la noción de dominio absoluto como modelo de propiedad individual, du- rante la etapa del “código”; el advenimiento de los de- rechos colectivos y sociales con el Derecho Laboral y de reconocimiento de las desigualdades estructurales durante la etapa del “sistema”; y la aparición de los lla- mados nuevos derechos, o derechos de tercera gene- ración, en nuestra época contemporánea identificada como la “red”.
    El vehículo de equilibrio en el derecho de la An- tigüedad lo constituyó el rito religioso.10 Allí, la forma coincidía con la ley. El vehículo de equilibrio en el de- recho romano lo fue la institución del paterfamilias.11 Aquí la Ley coincidía con la existencia. El vehículo de transición entre una y otra etapas fue el concepto de “patrimonio”12 y la admirable síntesis en la forma de
    10 “El espacio humano y el suprasensible de lo divino, captados a tra- vés de las manifestaciones mágicas, aparecían cerrados dentro de una retícula de rituales múltiples, opresivos; y, en cierto sentido, también (ya ha sido dicho) obsesivos. La realidad humano-natural era desmenuzada en un análisis casi febril incluso muy claro a Varrón – en el intento de proteger cada mínima función de la vida cotidiana mediante la presencia de un dios a ella vinculado y de un ceremonial capaz de aplacarlo” A. Schiavone. Ius. pág. 76. Adriana Hidalgo Ed. (2009).
    11 En cuanto fundamento de las normas, el asesinato del paterfamilias no podía ser asimilado por el orden jurídico: “Sólo la demencia, a la vez causa y consecuencia del crimen, permitía pasar de la incredulidad a la prueba del crimen manifiesto. ‘Un extremo transporte de furor unido a la demencia: esto es lo que exigía un abogado para que el asesinato del padre o de la madre fuera por lo menos plausible (Cicerón, pro Roscio, 23, 66). Incluso se ven locos acusándose a sí mismo de lo ‘increíble’ y exhibiendo con su sola locura, más que con su confesión, el crimen indudable, irrecusablemente tangible y presente”. Y. Thomas. Acerca del parricidio. Y. Thomas. Los artificios de las instituciones. pág. 110. Editorial Universitaria de Buenos Aires. (1999).
    12 “La casa romana, en sentido amplio, es un reflejo fiel de la urbs, una ciudad individualizada, el espacio de desarrollo de la familia romana con el mismo rol que tiene el núcleo urbano para la población romana en general. En este sentido, la ciudad es el ámbito de la divinidad, el espacio protegido por esta, el lugar ordenado cargado de sacralidad frente al territorio que queda fuera de ella, fuera del pomerium, donde se situaría el mundo de lo salvaje, de lo irracional. El espacio doméstico es el lugar sonde se nace, se desarrolla la vida del individuo y donde esta acaba, el lugar donde se rinde culto a un conjunto de divinidades que tienen la casa como esfera de actuación, el espacio de expresión donde reciben culto por parte de sus moradores convirtiéndose, así, en un lugar sacro

adquirir el dominio de las cosas mediante el “título” (forma) y el “modo” (existencia).
El vehículo de transición del derecho romano a la Edad Media fue el concepto del dominio del sui iuris, conservado y transmitido por la iglesia, a la que el ins- tituto de la patria potestas le era muy afín al control cen- tralizado de los fieles y sus propiedades.
La iglesia, con sus dogmas, instituciones, reivin- dicaciones y cosmología, fue el vehículo de equilibrio en la Edad Media, en la que las operaciones cada vez más generalizadas del mercado y las alternativas indi- vidualizantes de la confesión y el consentimiento ma- trimonial comenzaban a operar como vehículos de transición al absolutismo.
La ciencia, con sus seguridades, aprehensio- nes y soberbia, fue el vehículo de equilibrio en el absolutismo,13 al punto de pretender imaginar socie- dades perfectas racional y metódicamente organizadas. La reducción con la que las ciencias físicas o la lógica de las ciencias físicas, sometían a los fenómenos socia- les, culturales y personales, y que permitía su inmedia- ta unificación (soberanía),14 decantó en el vehículo de transición de la propiedad individual,15 hacia la confor- mación del llamado “Estado de Derecho”.
protegido por estas divinidades, que ven su poder reforzado por rituales cargados de simbolismo encaminados a convertir las casas en terrenos situados bajo la protección directa de los dioses que le son propios”. P. Corrales. El ámbito doméstico como espacio de culto. Baética, Estudios de Arte, Geografía e Historia, Revista de la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad de Málaga, Campus de Teatinos No 14, pág. 263, 2002.
13 “Como hemos visto, la transición del feudalismo al capitalismo formó la base de justificación histórica para una concepción mecanicista y so- bre todo matematizante, que se consolidó a partir de la modernidad. Si bien este pensamiento fue profundamente criticado por un gran número de pensadores y padeció de innumerables contradicciones, lo importante es que, en la práctica, la sociedad ha seguido fiel a un esquema en el que esta nueva forma de racionalidad se impuso. La nueva ciencia, lejos de representar un nuevo método, asimiló la realidad a una nueva capacidad y a nueva intención de dominio”. M. L. Levinas. Las imágenes del univer- so. pág. 298, Siglo xxi. (2006).
14 “La suprema autoridad es el poder absoluto y perpetuo de una Re- pública” […]
“Y así como el propietario puede dar sus bienes puramente, y simplemente, sin otra causa que su sincera liberalidad, que es la verdadera donación (que no recibe más condiciones siendo una vez perfecta y cumplida), atento a que las otras donaciones, que son con ciertos cargos y condiciones no son verdaderas donaciones; así la suprema autoridad dada a un príncipe con cargos y condiciones, no es propiamente suprema autoridad ni poder ab- soluto, salvo si las condiciones puestas en la creación de un príncipe fueran de la ley de Dios, o de la natural”. J. Bodin. Los seis libros de la República. Libro I, Capítulo VIII, Herederos de Bevilaqua, Turín, 1590, págs.73 y 76, versión facsimilar http://digibug.ugr.es/handle/10481/3996 (Repositorio Institucional de la Universidad de Granada, España).
15 “Es frecuente también leer en los libros de historia contemporánea que los códigos liberales del siglo xix consagraron la idea de la propiedad
Las universidades, en las que había tenido lugar el redescubrimiento del derecho romano, actuaron en la Modernidad como reserva del saber jurídico, en reem- plazo de la iglesia, cuya influencia se fue relegando al fuero interno.
La Enciclopedia,16 al mismo tiempo como recono- cimiento de la falta de unidad, o de una unidad arbi- traria, lineal y ajena a las características de sus partes, postulaba una unidad convencional o discrecional.17
La Enciclopedia funcionaba como elucidatoria de la dispersión, y la Universidad como esclarecedora de una unidad coherente y razonable.18
Sin las precisiones de la Universidad, las relacio- nes comerciales aparecían caóticas e ingobernables. En
como derecho natural. Como en el caso del derecho romano, es una ma- nera de caracterizar —y de justificar— la propiedad moderna, es decir, la propiedad surgida después de la abolición de las cargas feudales. Se trata de una operación intelectual compleja cuya importancia a veces ha pasa- do desapercibida. Primero, porque tras el triunfo de la noción moderna de la propiedad como ‘derecho natural’ se esconde el proceso de desapa- rición de otra concepción de derecho natural que reconocía otros dere- chos. Segundo, porque la sustitución de lo ‘social’ por lo ‘natural’, como es el caso que nos ocupa, abrió el camino en el siglo xviii para revestir de carácter científico algunas teorías económicas —en parte vigentes en el siglo xxi— concebidas a partir de la abstracción de las relaciones y desigualdades sociales —si son naturales, no hace falta estudiarlas— y la justificación del orden existente, concebido como orden natural”. R. Congost. Tierras, leyes, historia – estudios sobre la “gran obra de la pro- piedad”, pág. 102. Crítica. (2007).
16 “Estas asambleas, para ser útiles y justas, deberían estar compuestas por aquellos a quienes sus posesiones hacen ciudadanos, y cuya situación y cultura les colocan en condiciones de conocer los intereses de la nación y las necesidades de los pueblos: en una palabra, es la propiedad la que hace al ciudadano; todo hombre, que posee en el Estado, está interesado en el bien del Estado, y cualquiera sea el rango que las convenciones particulares le asignen, es siempre en razón de sus posesiones como debe hablar, como adquiere el derecho de hacerse representar”. Sin firma. Representantes. R. Soriano & A. Porras (comps.). Artículos políticos de la ‘Enciclopedia’, pág. 180/1. Tecnos. (1992).
17 “Estas asambleas, para ser útiles y justas, deberían estar compuestas por aquellos a quienes sus posesiones hacen ciudadanos, y cuya situación y cultura les colocan en condiciones de conocer los intereses de la nación y las necesidades de los pueblos: en una palabra, es la propiedad la que hace al ciudadano; todo hombre, que posee en el Estado, está interesado en el bien del Estado, y cualquiera sea el rango que las convenciones particulares le asignen, es siempre en razón de sus posesiones como debe hablar, como adquiere el derecho de hacerse representar”. Sin firma. Representantes. R. Soriano & A. Porras (comps.). Artículos políticos de la ‘Enciclopedia’, pág. 180/1. Tecnos. (1992).
18 En su raíz el progreso, tal como fue definido en el siglo xviii, no es un movimiento interior de la historia, sino el resultado de una relación fun- damental entre el espacio y el lenguaje. […] El lenguaje da a la perpetua ruptura del tiempo la continuidad del espacio y, en la medida en que ana- liza, articula y recorta la representación, tiene el poder de ligar a través del tiempo el conocimiento de las cosas. Con el lenguaje, la monotonía confusa del espacio se fragmenta, en tanto que se unifica la diversidad de las sucesiones”. M. Foucault. Las palabras y las cosas. pág. 132, Siglo xxi. (2008).
Puntos ciegos en el derecho 125

126 Filosofía del derecho
dixi / Volumen 15 Número 18 / julio-diciembre 2013
cambio de ello, las nuevas categorías diseñadas para el estudio de las relaciones económicas, permitía su en- tendimiento, favorecía su desarrollo y aseguraba su control.
La producción, a través de las corporaciones, fá- bricas, escuelas y ejércitos, sirvieron de vehículo de transición al “Estado de Bienestar”, cuyo paradigma fue la integración de las clases sociales bajo la igualdad de oportunidades, asimilada y removida posteriormente por la noción del “Mercado”, que sirvió de vehículo de transición hacia nuestra contemporaneidad.
La figura protagónica de la empresa, luego, volvió a todas las decisiones tamizadas por la tasa de ganancia, por la que se mide y en la que se mide el éxito o fracaso de una iniciativa, en un entorno de extrema competen- cia. Todo ello resguardado en el paradigma (vehículo de equilibrio) de la “calidad”, en la ficción de la “cali- dad” como sustrato del “buen gobierno”. La “demokra- tia”, retrocedía a una hipotética “isonomía” y volvía a convertirse en mera “eunomía”.
La característica ritualista del derecho procesal, propia de la “Liturgia” aún se detecta hoy en la con- fusión al interior del proceso de las cargas y las obli- gaciones, generándose el amplio campo de análisis del denominado “exceso ritual manifiesto” como ejemplo de sentencia arbitraria; en la falta de reconocimiento de un derecho determinado en tanto no se haya consolida- do una acción expresa para su reclamo jurisdiccional, y en la falta de reconocimiento de una rama jurídica es- pecífica hasta que no posee su propio fuero.
La titularidad de bienes presupuesta por el derecho civil campea aún hoy en las definiciones de “persona” derivadas del patrimonio, en las formas de adquisición del dominio, en las que son las cosas las que se adhie- ren, acceden, acrecen y componen unas a otras, siem- pre en su carácter individual y excluyente.
El traslado de las características canónicas del de- recho administrativo y su relación con los criterios de verdad y unidad, así como la personificación que supu- so del fiscus en su separación de los bienes personales del rey, de los bienes del reino, coadyuvaron al estable- cimiento de congregaciones y cuerpos de abogados y procuradores cuya función se entiende aún dirigida a la defensa de la doctrina y de las posesiones del Estado, antes que al mantenimiento y la efectividad de sus fun- ciones y servicios.
La personificación del Estado asimismo permite aún hoy entenderlo como víctima privilegiada en las consideraciones del derecho penal. Víctima, acusador
y juez al mismo tiempo en un proceso cerrado sobre una sola condena.
El reconocimiento de los actores sociales como re- sultado de la lucha de los sectores obreros permitió la aparición del derecho laboral, que dejó fuera de su con- sideración sectores vinculados con otros ámbitos jurí- dicos privativos de otras ramas ya asentadas, como la del servicio doméstico, o no representados en la parti- cipación política que promovió la visualización de la problemática de la relación de dependencia, como el caso de los trabajadores rurales.
Finalmente, la consideración de las empresas como sujetos de derecho, en la actualidad, deja fuera de consideración las economías de subsistencia, las re- laciones de semidependencia, la propiedad colectiva (ya excluida con la unificación dominial ocurrida en la etapa del “Código”, pero ahora extendible a la propie- dad intelectual).
Como conjunto, las ramas jurídicas se han conglo- merado armadas con una ética y una narrativa cuyos símbolos fueron forjados entre la Edad Media y el Ro- manticismo, por lo que aún a través de ellas seguimos aplicando los presupuestos de entonces con la perspec- tiva de la esperanza de vida emplazada en, como mu- cho, cuarenta y cinco años. De allí que aún entendamos como un buen final para un personaje femenino el acce- der al matrimonio (principio y fin de la vida útil), como un buen término para un personaje masculino acceder a un reconocimiento o a una retribución, sin término me- dio, y sin perspectiva de cambio alguno después de ello. La edad sexual y económicamente activa para llevar a cabo cualquier tipo de iniciativas sigue siendo la de los cuarenta y cinco años, y el moldeado del juicio penal con base en un juicio final, luego del cual ya ni se exige ser acompañado por un letrado19 aún rememora los tiempos en que el condenado apenas sobrevivía unos pocos años a su condena, sin posibilidad de sobrevida. La reducción de la complejidad de un ser humano a uno solo de sus ac- tos, el desentendimiento respecto de cualquier propues- ta o intención novedosa o proactivas con posterioridad a la indicada franja etaria, el congelamiento de la “fama” al alcanzar dicha edad, en orden a las elecciones de vida, aún permanecen condicionadas a la ficción inconscien- te de una vida corta. Demasiado corta para los actuales
19 Me ha ocurrido personalmente que al visitar clientes privados de su li- bertad luego de la condena, a las manifestaciones de sorpresa continuaba un ensayo de imposibilidad de la entrevista, en orden a la idea de que una vez condenado, ya no había más nada que hacer al respecto.

niveles de longevidad. Demasiado lineal para las actua- les posibilidades y alternativas.
III. Conclusiones
La enseñanza académica, la formación dogmática, el desarrollo jurisprudencial y la práctica tribunalicia suelen estar acotados al desenvolvimiento de una de las ramas jurídicas, con carácter exclusivo y excluyente, derivado del principio del juez natural y competente.
De la consulta a la historia de la conformación de las ramas jurídicas y de su acumulación en la conformación del orden jurídico total, surgen situaciones, relaciones e institutos que no han sido reclamados como objeto de ninguna de ellas, o que resultan reclamados por más de una, con soluciones divergentes a su respecto.
Algunos de los puntos ciegos que pueden relevarse en una primera aproximación, son los siguientes:
A. Puntos ciegos derivados de la inaplicabilidad por desentendimiento de las ramas jurídicas consolidadas de una relación jurídica determinada

  1. Las propiedades comunales, ignoradas a partir del proceso de la codificación burguesa, no fueron ex- plicadas, reconocidas, ni desarrolladas por los deno- minados derechos reales, al que le resultó imposible identificar el modo de explotación del bien, ni por el derecho societario, al que le resultó imposible indicar el reparto de utilidades correspondiente, en tanto den- tro de sus semiosis sustituidas la propiedad sólo podía ser individual y generar frutos para el detentor de su dominio, con el agravante de que ambas ramas jurí- dicas están impuestas del numerus clausus (restriccio- nes a los significantes de semiosis sustituyentes) en sus determinaciones y clasificaciones. Aún hoy se persigue darles un tratamiento que asimismo comparte algu- na de las características del derecho administrativo, en una técnica legislativa negativa, de suspensión de las sentencias de desalojo, demandadas por los titula- res dominiales individuales obrantes en los registros públicos,20 aún cuando media el reconocimiento de los
    20 Así, en Argentina la Ley 26.160, de “Comunidades Indígenas” esta- blece en su artículo 2o: “Suspéndase por el plazo de la emergencia de- clarada, la ejecución de sentencias, actos procesales o administrativos, cuyo objeto sea el desalojo o desocupación de las tierras contempladas en el artículo 1o”.
    pueblos originarios como anteriores a la Constitución Nacional misma.21
  2. Los conocimientos tradicionales, reconocidos y alentados por la Convención sobre Diversidad Biológi- ca (específicamente en su artículo 8o j) y en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo No 169, correspondientes concreta aunque no exclusivamente a los pueblos originarios, despreciados originalmente y luego descubiertos para su aplicación industrial, que- daron asimismo fuera de las previsiones del derecho de la propiedad intelectual, a cuya semiosis sustituida le resulta imposible expresar una titularidad difusa; del derecho de los recursos naturales, a cuya semiosis sus- tituida le resulta imposible asignar un objeto ideal, y un titular distinto del Estado Nacional, y al derecho labo- ral, al que le resulta imposible alejarse de la relación de dependencia,22 o de la lógica de la semiosis sustituyen- te que las corporaciones consolidaron como sustituida.
    B. Puntos ciegos derivados de la falta de reclamo de una relación jurídica por parte de alguna rama jurídica particular
  3. La salud pública, escindida y revuelta entre el dere- cho comercial y el derecho administrativo, quedó en muchos casos fuera de la aplicación o de las conside- raciones de ambas miradas, dirigida en un caso a la regulación del lucro y en el otro al control del gasto público, y en tal sentido hoy reclama su propia espe- cificidad técnico-científica, incluyendo el reclamo de un fuero propio para dirimir las controversias en ese complejísimo ámbito.23
  4. El trabajo en cárceles, aislado en las prisio- nes, quedó fuera de las regulaciones del derecho la-
    21 Sobre este tema, resulta destacable el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación Argentina presentado a principios del 2012, por la Comisión presidida por el doctor Ricardo Luis Lorenzetti, que trata expresamente la propiedad comunitaria indígena en los artículos 2028 al 2036, como Título V “Propiedad Comunitaria Indígena” del Libro Cuar- to “De los Derechos Reales”.
    22 La separación operada desde la Antigüedad y reimpulsada una vez más en la Modernidad, entre el trabajo manual y el intelectual alejó la propiedad intelectual de su consideración y legitimación como trabajo, especialmente en razón de tratarse en alguna medida de trabajo creativo. Asimismo, las dificultades habidas en la caracterización jurídica de los conocimientos tradicionales de los pueblos originarios, creemos pueden ser zanjadas mediante su consideración como trabajo colectivo, visión que ha quedado eclipsada por la separación operada entre el trabajo in- dividual y las cargas colectivas.
    23 Sobre el particular, resulta notoria la creación pretoriana de las “Medi- das autosatisfactivas” como esfuerzo jurídico de brindar respuestas con la urgencia e inmediatez necesarias para situaciones con riesgo de vida.
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boral, el que se vio excedido por las características de dependencia total del establecimiento y que prefiere desentenderse ante la falta de asociaciones sindicales representativas de los trabajadores intramuros; fue- ra del derecho penitenciario, que no tiene otra mira más que el impedimento de fuga y el mantenimien- to del mito resocializador, y fuera del derecho admi- nistrativo, que no puede asimilarlo al empleo público en virtud de su sacrosanta dignidad. Se trata, en defi- nitiva, de un trabajo sin sindicalización, sin aportes y contribuciones,24 sin “policía del trabajo”, sin política de empleo, reservado como un privilegio discrecional de los actores privilegiados del sistema.25

  1. El derecho al trabajo de las personas con disca- pacidad, a medio camino entre el derecho asistencial (en el que se lo mira como una tarea de “laborterapia”, como la de los privados de libertad), el derecho admi- nistrativo (que propugna a través de determinados es- tímulos promover una discriminación positiva a favor de la contratación de estos grupos vulnerables), el de- recho laboral (que acepta su disponibilidad, reconoce su puesta al servicio de una actividad productiva, pero desconoce sus posibilidades de agremiación, represen- tación colectiva, perspectivas de crecimiento y derecho de huelga), en virtud de no haberse acabado de des- prender del “paradigma médico” sobre el que está aún basada la calificación de “discapacidad”.26
  2. Las empresas recuperadas por sus propios tra- bajadores, no digeridas aún por el derecho comercial en el que las reglas de concursos y quiebras sigue sos- teniendo el paradigma del capital como patrimonio de los acreedores, ni comprendidas por el derecho laboral, que a falta de un empleador no puede imputar la regen- cia o aplicabilidad de ningún convenio colectivo de tra-
    24 A partir del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Ar- gentina in re: “Mendez, Daniel Roberto s/Recurso de Casación”, del 1o de noviembre del 2011, se declaró la inconstitucionalidad del artículo 121 c) de la Ley 24.660 que obligaba a descontar de la remuneración del interno trabajador un veinticinco por ciento (25) “para costear los gastos que causara en el establecimiento”. Antes de ello, no sólo no se le paga la remuneración equivalente al del trabajo en libertad, sino que incluso se le practicaban estos descuentos (entre otros).
    25 Al respecto, ver P. Montenegro & R. A. Ceruti. Trabajo forzoso y trabajo penitenciario. Revista de Derecho Laboral Actualidad, Número Extraordinario, 2010, pág. 131.
    26 Sobre el tema, consultar: Agustina Palacios. El modelo social de dis- capacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención In- ternacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Grupo Editorial Cinca. (2008). Asimismo, tuve oportunidad de referirme tan- gencialmente a ello en: R. A. Ceruti. Sugerencias para una historia de la discapacidad en el Derecho. http://lolegalnexo.com.ar/archivo-detalle. php?id=119.
    bajo, ni en el derecho societario, al que la cooperativa de trabajo aún no le sienta como dueña de algo que no es parte de sus adquisiciones o regalías.
  3. Las víctimas de la explotación sexual, en tanto la prostitución sólo se entendió como delito en el mar- co del derecho penal, en el que el ofendido era el Estado o la sensibilidad estatal, sin reparar en las obligaciones que la obtención de ganancia espúrea a expensas de sus cuerpos generaba, no poseen ni la expectativa de la se- guridad social, atento la imposibilidad de hacer valer su tiempo de sucesivos abusos como tiempo servicios, ni la posibilidad de una atención médica adecuada y perma- nente, quedando ocultas a todos los ámbitos del derecho de los civites, civil, comercial, laboral o administrativo.
  4. Los contratos de trabajo en el ámbito público, que no participan de las características de empleo pú- blico ni del derecho laboral, siéndole aplicado un ré- gimen u otro según consideraciones de oportunidad o de criterio eminentemente judicial, existiendo para una misma situación jurídica decisiones altamente contradictorias.27
    C. Puntos ciegos derivados de la continuidad en la aplicación de relaciones jurídicas anacrónicas
    27 Sobre el particular, ver el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina in re “Ramos, José Luis c. Estado Nacional”, del 6 de abril del 2010, en el que a raíz del despido de un empleado que había estado trabajando para la Armada Argentina durante 21 años, mediante sucesivas contrataciones a plazo, que “ la demandada utilizó figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales, con una evidente desviación de poder que tuvo como objetivo encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado, y que en tales condiciones, el comportamiento del Estado Nacional tuvo aptitud para generar en Ramos una legítima expectativa de permanencia laboral que merece la protección que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional otorga al trabajador contra el ‘despido arbitrario’, sin embargo de lo cual se advierte que la solución propuesta no significa que el mero transcurso del tiempo haya modificado la situación irregular del actor, que tiene derecho a la reparación de los perjuicios derivados del obrar ilícito de la demandada, pero no podría solicitar su reincorporación al empleo ni a la aplicación de un régimen laboral específico para el cálculo de la indemnización que le corresponde”. (del voto mayoritario) Cabe agregar a ello que existe un congelamiento prácticamente total de las vacantes de acceso al empleo público desde 1994. Para un panorama general de la situación, ver N. Diana. La múltiple dimensión de la precariedad laboral: el caso de la Administración Pública en Argentina. Revista Ciencias Sociales Universidad de Costa Rica, 128-129; 119-136/2010 (II-III), http://revistacienciassociales.ucr.ac.cr/ wp-content/revistas/128-129/08-diana.pdf. Para un panorama aún más reciente, ver Matías Cremonte. Régimen protectorio para el empleo público, comentario al fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala II, in re “Quesada, Paulo César c. Estado Nacional”, del 3 de noviembre del 2011, publicado en L.L. 2011-E, pág. 294.
  5. Prohibición de formar pareja respecto de los cléri- gos, personal de instituciones confesionales (religio- sas28 o no).
  6. Prohibición de objeción de conciencia, de or- ganizarse sindicalmente, y de reclamar por sus propios derechos respecto de quienes se hallan bajo régimen militar, o policial.
  7. Prohibición de litigar contra el Estado respec- to de quienes son trabajadores del Estado, aun cuando la demanda tenga por objeto hacer cumplir al Estado con una de sus obligaciones específicas, vigente para sus agentes.
    D. Puntos ciegos derivados de la inexistencia de un sujeto del derecho apropiado
    a una rama jurídica existente
  8. El derecho ecológico, distinto de los recursos na- turales, o el derecho del arte,29 al no encontrar sujeto que detente el dominio, o decisión internacional que otorgue algún valor económico a su conservación,30 si-
    28 Al respecto véase la sentencia que debió emitir el Tribunal Consti- tucional Español in re: “R.,G.N. s/ Amparo”, del 15 de abril del 2011: “Procede, en consecuencia, el otorgamiento del amparo por vulneración de los derechos a no sufrir discriminación por razón de las circunstan- cias personales, a la libertad ideológica, en conexión con el derecho a contraer matrimonio en la forma legalmente establecida, y a la intimidad personal y familiar, lo que conlleva la declaración de nulidad de las Sen- tencias impugnadas, que ratificaron la decisión del Obispado de Almería de no proponer a la demandante como profesora de religión y moral católicas para el curso 2001/2002 (lo que, en efecto, determinó que no fuera contratada por la Autoridad académica) sin ponderar si esa deci- sión vulneraba los derechos fundamentales de la demandante; debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior a pronunciarse la Sen- tencia del Juzgado de lo Social para que dicte este una nueva sentencia en la que, partiendo inexcusablemente de la ponderación (y de su resultado) entre los derechos fundamentales en conflicto que acaba de establecerse en la presente Sentencia de acuerdo con la doctrina sentada en la STC 38/2007, resuelva sobre la decisión de no renovar el contrato de la de- mandante de amparo como profesora de religión y moral católicas para el curso 2001/2002”.
    29 Sobre el particular, uno de los escasos precedentes en los que se ha hecho alusión al Derecho del Arte en Argentina como rama autónoma, invocando el “derecho a la belleza” como parte de los derechos recono- cidos a la comunidad en general, véase Expte. Nro. 470/99, “Castagnino, Enrique c/ Municipalidad de Rosario s/ Revocación de donación”, CCyC de Rosario, Sala III, 06/07/2004, publicado en “Zeus”, t. 96, pág. J-278 y ss., en el que se indicó que “es muy distinto ocuparse de objetos y servi- cios, como lo hacen el Derecho Comercial y el Derecho Administrativo, que referirse directamente a sujetos educandos, investigadores, meno- res, ancianos, artistas. Se sostiene que son ramas jurídicas nítidamente autónomas que requieren de la especial comprensión de su objeto y no pueden quedar disueltas en el Derecho Administrativo, el Derecho civil, el Derecho Comercial”
    30 Al respecto, cabe recordar lo decidido por el Órgano de Apelación de la Organización Mundial del Comercio con relación a los casos
    milar al que se pudiera obtener por su explotación, en forma análoga a como ocurriera oportunamente con el rechazo de indemnizaciones por “daño moral” en los litigios.
  9. Los subsidios alimentarios, que siguen escu- dándose en figuras de impulso al empleo o la dismi- nución del desempleo, la contraprestación o la suma de posibilidades, y que devienen incompatibles luego con la consecución de cualquier tímido acercamiento a sus propios objetivos alegados. No receptados por el derecho humanitario, que parece restringirse a las ca- tástrofes anecdóticas, sin reflexionar sobre las catástro- fes estructurales; ni por el derecho administrativo para el que no resulta sino una labor subsidiaria del Estado Nacional, nunca como parte del mantenimiento de sus funciones principales; ni por el de la seguridad social, cuya lógica sólo se corresponde con las necesidades no estructurales, meramente accidentales o biográfica- mente “inatribuibles” a su titular.
    E. Puntos ciegos generados por preservación de la discrecionalidad
  10. Los réditos habidos por especulación financiera internacional, que no forman parte del régimen de compra-venta internacional de mercaderías, al no tra- tarse de mercaderías en sentido estricto, ni del derecho impositivo, que no es capaz de extender su principio de solidaridad a sus pingües beneficios, continuando bajo la presunción del riesgo asumido, y hasta de las reglas de la aleatoriedad, cuanto que el riesgo sólo de- viene financiero y el cálculo de beneficios se realiza con más justeza que el que se realiza para la elección de un puesto de trabajo (sobre el que se pagan impuestos) o de rubro industrial.
  11. Las inconsistencias del comercio internacio- nal, en el que se postula el principio de “trato nacional” (dar a las mercaderías extranjeras el mismo tratamien- to jurídico impositivo que a los nacionales) y de “na- ción más favorecida” (dar a las mercaderías extranjeras el mismo tratamiento normativo que se preste a aque-
    denominados “Atún-Delfines”, en el que se decidió que no sólo los Estados Unidos no podían impedir la comercialización en su territorio de atunes en cuya pesca no se hubiera tenido la precaución de evitar la captura de delfines, en tanto no podían imponer un determinado estándar de protección a la vida silvestre, sino que aún la obligación de etiquetado “safe dolphin” era incompatible con el Acuerdo Multilateral de Comercio denominado de “Obstáculos Técnicos al Comercio”. (1o de mayo del 2012, versión on line disponible en la página web de la OMC, http://docsonline.wto.org/GEN_viewerwindow.asp?http://docsonline. wto.org:80/DDFDocuments/v/WT/DS/381ABR.doc)
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llas provenientes de la nación con la que se tenga el mejor tratamiento normativo), en un mar de excepcio- nes y restricciones relacionadas con el carácter estruc- turalmente desigual de las relaciones comerciales, y sin importar para la determinación del “valor normal” de las mercaderías ningún factor correspondiente al factor trabajo, o al impacto ambiental o a la salud pública, to- das materias sobre las que no se han establecido acuer- dos multilaterales sino meros compromisos de carácter programático, característicos del denominado soft law.
Esta pequeña enumeración, que nace apenas en las zonas de penumbra de las ramas jurídicas, siendo nece- saria una reconstrucción total del derecho para asir los verdaderos núcleos ciegos sobre los que ni siquiera se posa una luz mortecina, no es ni pretende ser exhaus- tiva, sino que expone en forma gráfica las situaciones de orfandad de determinadas situaciones jurídicas, da cuenta de que tal orfandad normativa (falta de adop- ción de la problemática por una rama jurídica autóno- ma) obedece a la desatención de las ramas jurídicas a su respecto, y que esta desatención en buena medida obe- dece a la debilidad política o corporativa de los grupos involucrados en tales situaciones.
La delimitación de los territorios jurídicos impo- ne prohibiciones por evitación, inhibición o desenten- dimiento. Así, las zonas clarividentes en muchos casos devienen zonas de exclusión, como lo fue la estructura de pareja en el Código Civil Argentino hasta la refor- ma conocida en nuestro medio del “matrimonio igua- litario”, como lo sigue siendo el sistema de los bienes jurídicos protegidos en el Código Penal, asociados a la vulneración de valores abstractos cuya víctima es el Es- tado sancionador, en lugar de al grito y al dolor huma- nos; como lo sigue siendo el derecho laboral, cuando se reserva a los trabajos, trabajadores y relaciones de trabajo receptadas en un convenio colectivo de trabajo, con representación sindical reconocida por los emplea- dores, como lo sigue siendo el derecho administrativo en orden a la excusación del soberano respecto de sus propias reglas, y como lo es el derecho comercial in- ternacional, reducido al intercambio de mercancías…
La detección de los referidos “puntos ciegos” hará posible la identificación de zonas de ocupación dis- crecionales, de exceso en las consecuencias de aplica- ción de la norma, o de estrechez en el presupuesto de su procedencia, no sólo con la idea de coherentizar en un cuerpo único e íntegro cada una de las reglas de aplicación y subsunción, labor que sabemos imposible
en el sistema,31 repleto de paradojas de normas prima- rias, secundarias e hipotéticas, sobre las que no es po- sible definir una lógica de precedencias, sino, y sobre todo, con la idea de disminuir las discrecionalidades e intemperies.
IV. Referencias
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31 “La excepción expresa precisamente esta imposibilidad de un sistema de hacer coincidir la inclusión con la pertenencia, de reducir a unidad todas sus partes”. G. Agamben. Homo Sacer I – El poder soberano y la nuda vida. Editora Nacional. (2002).

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