La Justicia Constitucional en la República Argentina

Introducción

El Estado es un artefacto lo que significa que ha sido creado por el hombre. Existe en la vida humana exclusivamente para el homus civilis, es decir, para aquellos hombres y mujeres iniciados e incorporados al proceso civilizador.
Estas afirmaciones parecen obvias, sin embargo, no son incluidas como premisas de los razonamientos de las personas comunes en sus versiones vulgares o no forman parte de la “vulgata” política en occidente y mucho menos en oriente.
Propongo, en este trabajo, reformar el mecanismo del Estado Argentino sustituyendo el control difuso constitucional y reemplazarlo por el control directo. Concretamente incorporar un Tribunal Constitucional con Jurisdicción para juzgar la legitimidad constitucional de todos los actos y hechos políticos en la Republica Argentina.
Todos los Países del mundo tienen Estados, estos son de diferente diseño que se parecen pero los resultados de sus gestiones son muy diferentes. Argentina no es una excepción y padece los efectos sociales, económicos, culturales y políticos que una deficiente y hasta fracasada gestión que les ocasiona infelicidad a sus ciudadanos.
Al respecto, el pensamiento reduccionista explicaría esos resultados como una consecuencia de la gestión del líder político de turno. El holismo por su parte explicaría el deficiente mecanismo de un Estado (que es una realidad local) por causas generadas en las condiciones internacionales como sería la globalización de la economía (Lex Mercator). En ambos casos el error estaría abonado por los aditamentos de las ideologías que sirven para envolver estos paquetes.
En consecuencia aclaro que a fin de asegurarme un resultado de calidad científica he optado por el criterio sistémico (Bunge 2000).
El caso Argentino requiere, a mi entender, una reforma que mas que mejorar el artefacto Estado viene a reparar un error de diseño en su instalación inicial.
Argentina desde el año 1500 hasta 1810 (unos 300 años) perteneció como colonia del Reino de España, luego, cuando su colonizador se derrumba luego de atravesar un proceso se convirtió en Las Provincias Unidas del Rio de la Plata y/o la Republica Argentina. Tardó 43 años para independizarse y darse una Constitución con la que formalizó una Nación que se iba a gestionar con un sistema de gobierno Republicano Representativo y Federal.
La Carta Magna cuyo autor fue J B Alberdi es como el mismo dijera el punto de partida de la vida política organizada argentina. El diseño fue de punta y presagiaba una Nación progresista, ordenada y justa, prometía un futuro exitoso y casi paradisiaco. Destino que aun hoy la gran mayoría de los argentinos están convencidos que inevitablemente se va a cumplir. Un ex Presidente dijo hace poco tiempo que: “Argentina está condenada al éxito”.
Pero eso no ha ocurrido todavía, por el contrario los resultados de sus administraciones políticas han provocado un cuadro decadente, patético y hasta anacrónico.
Concretamente tratare de mostrar que fue un error de diseño establecer el control difuso para custodiar la constitución habida cuenta que nuestro ordenamiento jurídico había optado por el Derecho Continental y cuyo mecanismo jurisdiccional no funciona como el “Common Law”. Cuando los pensadores que crearon la Republica Argentina acudieron a otras fuentes para el diseño constitucional extrapolaron un error en el control constitucional que resulto inidóneo.
No es lo único que apuntar en la lista de defectos pero es una causa razonablemente importante como también lo es el hecho de que después de 160 años de instalada la Constitución Argentina no se haya detectado esta falla y mucho más grave que no se haya hecho nada para corregir este defecto.  

Primero lo primero

El análisis debe comenzar estableciendo claramente como inciden en el mecanismo de control de la constitucionalidad del Estado el sistema directo o el difuso. Para ello habrá que conocer cómo es que ese control funciona en el “Common Law” y/o el Derecho Continental.
La doctrina unánime coincide en considerar a los sistemas de derechos en familias, así lo concibió el francés René David. Esta concepción consideró idóneo crear categorías agrupadas por los mecanismos de generar los derechos, legitimarlos, aplicarlos, etc. Sin embargo la doctrina consideró que el concepto de sistema no solo no es incompatible con ese criterio sino que además se asimila sin contradicciones al pensamiento de David. Hasta se puede observar un mapamundi donde se muestran los países por las familias de derechos a la que pertenecen sus ordenamientos jurídicos, en efecto, se ven entre los principales el Common Law; el Derecho Continental, los Países Socialistas, el Islam, etc.
El 63% de naciones en la tierra adoptan el “Common Law” y el Derecho Continental. Ambos tuvieron un origen común en occidente, Roma primero y luego en la Gran Bretaña. Sus raíces son las mismas y ambos apuntan a idénticos objetivos políticos, sin embargo, su aplicación es diferente o al menos se realiza mediante procesos distintos cuyas singularidades (tanto en uno como en otro) no pueden ser alteradas sin cambiar o modificar sustancialmente el resultado final.
El Common Law razona el silogismo judicial colocando en la premisa menor el caso precedente y en la premisa mayor la Constitución, de manera que al subsumir el hecho juzgado, desde la acusación, la producción, colectación de la prueba y la Sentencia son sometidas a una constante prueba de legitimidad constitucional. En este sistema el Juez controla la administración de Justicia con la Carta Magna y el control difuso es idóneo para la cuestión constitucional que, en definitiva, se ejerce inevitablemente en cada fallo.
En el Derecho Continental, el silogismo judicial se construye colocando como premisa menor al hecho juzgado y como premisa mayor la Ley o Norma aplicable, de esta manera se puede observar que el Juez al subsumir las premisas para obtener la conclusión o Sentencia, no utiliza la Constitución. Por el contrario, el control se ejerce aparte, fuera del primer acto jurisdiccional y, si se quiere revisar la cuestión contitucional es necesario acudir a un proceso adicional.
Es evidente que en el Derecho Constitucional, el control difuso, carece de idoneidad por su falta de inmediatez al quedar fuera del primer razonamiento con el que se construye la Sentencia del caso. Es este mecanismo, con el que produce el fallo el Juez, donde no puede aplicar el control difuso en el derecho continental, y aunque esté instrumentado por el protocolo procesal no tiene eficacia para revisar la cuestión constitucional. 
En el Derecho Continental resulta imprescindible acudir a un mecanismo diferente que es el Control Directo. Con esta vía la cuestión Constitucional pasa a ser de tratamiento autónomo y exclusivo, cuya competencia es atribuida a una Jurisdicción “ad hoc”. 
El control directo implica el tratamiento originario, con unidad de instancia, sin diferimientos con la facultad jurisdiccional indelegable de Tribunal unico encargado de resolver en la materia constitucional.
Se conocen dos vías para resolver en el Control Directo, la primera y a la que adherimos es la de un Tribunal Constitucional tal como es el caso del Reino de España, y otra, es la que han adoptado algunos países vecinos como Uruguay, Chile que han creado una Sala en la Corte Suprema o Máximo Tribunal para que especialmente entienda en la cuestión Constitucional.
Para concluir creo que es muy sencilla la tarea de entender y coincidir en el error en el caso argentino de haber instrumentado el control difuso habiendo adoptado el sistema de derecho continental. En los próximos puntos terminare de explicar porque se producen graves vacios en el control de la constitución que han ido debilitando las instituciones en la Argentina.

Defecto en el diseño inicial

¿Por qué se leen noticias de política interna norteamericana referidas a las instituciones en acción y no a las personas? Los comentarios y editoriales enfocan a que un Congreso decidió, o el Estado de la Florida se opuso, o un Tribunal de Alabama sentencio tal o cual cosa. Solo el nombre del Presidente de los estados Unidos de Norteamérica es mencionado para la gestión exterior o internacional, es decir en un ámbito donde por disposición de la propia Constitución se establece que esa persona es la representante de la Nación. Como podemos ver los sucesos que reflejan las noticias, además del hecho puntual informado, permiten observar que el Estado funciona y se comporta como establece la Constitución con que ese País se rige. Coinciden teoría y realidad.
No sucede lo mismo en la Argentina. Siguiendo una cronología que se inicia en 1930 con el primer golpe de estado a la presidencia del Dr. Yrigoyen y hasta la fecha (2015) con la gestión de Cristina Fernandez quién caracteriza su gestión actuando inconstitucionalmente sin solución de continuidad.
Sencillamente, en Argentina la teoría de la Carta Magna no coincide con la acción del Estado (salvo las excepciones) que debe producir actos y hechos en la realidad tal como lo ordena la CN. En una palabra que el Estado se comporte en la forma Republicana Representativa y Federal consagrada por la ley máxima.
Tomé el caso norteamericano para poner de manifiesto la enorme brecha que existe con Argentina habida cuenta que ambas constituciones son idénticas. Recuerdo que, puntualmente Alberdi, tomó como modelo la Constitución de California. 
Aparentemente, la única diferencia relevante estaría en que la Nación del Norte adoptó el “Common Law” y Argentina optó (como naturalmente correspondía) por el Derecho Continental. Sin embargo, aunque todo parece regular, se produce un importante defecto en el diseño al instrumentarse el control difuso de la cuestión constitucional.
Se trata de un yerro en el origen y mientras el mismo J.B. Alberdi muestra con toda claridad el enorme vacío en las ciencias sociales políticas y jurídicas en la América hispana (Iberoamérica), lo que así señala en toda su obra “Bases y puntos de partida…” y hasta destaca los defectos graves que se han producido en las experiencias constitucionales de México, Chile, Paraguay, etc. A lo que se agrega el complicado escenario político de España, que por entonces va desde la primera Republica frustrada y las guerras Carlistas a la dictadura de Primo de Rivera. Un panorama desolador en inconsultable en la usina hispanoparlante de las principales ideas del centro natural de la región que de hecho ya era Iberoamérica.
Las preocupaciones apuntaban para los creadores de la Argentina mas a reunir en el territorio argentino la presencia de habitantes, los mecanismos que facilitaran la migración, toda la atención estaba enfocada a poner en marcha un país cuyo futuro dependía de que justamente pudiera arrancar. Un origen muy distinto al de Norteamérica, ahí ya había una población importante que se preocupaba de cuidar sus derechos y garantías poniendo el acento donde lo requería la impronta histórica.
En Argentina al comienzo no se necesitaron esos controles constitucionales como fueron necesarios 80 años después. Fue cuando se logró que el país se pusiera en marcha (generación del 80) para incorporarse al mundo económico de la época aportando alimentos, originándose la primera ola agropecuaria con producción de trigo, carnes y cueros a volumen de escala. Llegó a ponerse como un destino migratorio apetecible para las clases postergadas europeas y tan acreditado como USA. La vida económica, política y cultural se incrementó hasta poner a nuestro país en el sexto lugar en el mundo en el ranking del ingreso per cápita.
La vida de convivencia pone en juego la solvencia y solidez de la Constitución y esta agota su resistencia en 1930 con el golpe militar a un gobierno de derecho. 
Surge entonces el primer interrogante de porque fue violada la Constitución que no fue violada en los EEUU y una segunda pregunta porque ese apartamiento sigue ocurriendo sin solución de continuidad hasta la fecha.

¿El control difuso diluyó la calidad Constitucional de la Argentina?

Antes dije que el SIL (silogismo judicial) en el Derecho Continental se construye poniendo como la premisa menor el hecho juzgado, como premisa mayor a la norma aplicable y luego de subsumir se obtiene el resultado del razonamiento que es la Sentencia.
SIL = P1  P2 = Sentencia
Si seguimos observando ese proceso y la sentencia obtenida podemos afirmar que en el razonamiento realizado, siendo este un procedimiento ordenado por la ley adjetiva, el Juez no pudo tener en cuenta la cuestión Constitucional no por omisión sino por aplicación del principio lógico del tercero excluido. Lo que quiere decir que un lugar cabe un solo objeto y solo uno. Por esta razón el razonamiento al subsumir el hecho a la norma aplicable siendo que esta no es la Constitución resulta categóricamente inexistente la consideración o participación en el razonamiento de la cuestión constitucional. Esta cuestión es potenciada por dos razones, en primer lugar el juez obligado por el sistema dispositivo procesal solo razona sobre el objeto solicitado y la segunda es la costumbre de no actuar de oficio si la norma que contiene la Premisa mayor no ha sido enervada por la parte que acciona.
En la práctica solo se hace reserva del caso constitucional, eventualmente el tema debe ser planteado por inconstitucionalidad de una norma en un caso concreto ya que es inaceptable en abstracto. A lo que se agrega para el caso que la denuncia prospere y resulte sentenciada como inconstitucional solo con efectos para solamente y exclusivamente para el caso en cuestión, solo podrá ser utilizado como antecedente jurisprudencial y nada mas. Esto debilita enormemente el efecto positivo que se generaría si pudiera derramarse y beneficiar a otros casos generando mayor calidad en la cuestión constitucional, por el contrario esta característica restringe y diluye la sentencia de inconstitucionalidad.
El proceso que así se da en los hechos ocurre de manera natural y lógica, sin que haya sido planeado, en realidad es la única manera en que puede funcionar. Lo importante, y este es el motivo de esta hipótesis, es comprobar que este mecanismo funciona de una manera insuficiente e incide negativamente en la vitalidad de las instituciones y en las perdidas de los derechos humanos, civiles, sociales con sus garantías consagradas en la CN.
La acumulación de más de 80 años de insuficiencia en el control de la Constitución es la única causa que puede guiar o establecer la tendencia de una explicación que lleve al verdadero diagnostico del Estado argentino de hoy.
Volviendo al funcionamiento del control difuso de la constitucionalidad está muy claro que el error es palmario ya que el juez ordinario debe juzgar dos veces por caso. Primero lo hace con el hecho y luego con la norma aplicada. Luego de utilizar una herramienta para construir su sentencia luego debe juzgar si esa herramienta ha sido legitima e idónea para realizar el fallo. Esto es como mínimo un engorroso procedimiento que hace peligrar el propósito más elemental de obtener justicia y hace desaparecer la posibilidad de custodiar la Constitución. Esto último es lo que ocurre y que siempre ha ocurrido en la Argentina.
La cuestión constitucional debe ser tratada en forma aislada, independientemente de la Justicia ordinaria, porque el sistema de Derecho Continental se caracteriza por normar la conducta humana a diferencia del Common Law. El Juez del Derecho Continental, al resolver el caso debería poner en la premisa mayor del silogismo a la norma o ley aplicable y la Constitución lo que es imposible como ya dije. 
La solución no es diferir como se implemento procesalmente en Argentina, el correcto procedimiento es instrumentar dos juicios uno para el caso ordinario y otro para juzgar la Ley aplicable.
Adelanto que esta es la opción que implemento el Reino de España instrumentando el TC (Tribunal Constitucional) con un procedimiento especifico para leyes y actos de las instituciones políticas que forman el Estado y las Comunidades Autónomas, agregándose las acciones que poseen los súbditos y/o particulares para la protección de los derechos y garantías individuales que contiene el dogma constitucional.
Que significa esto pragmáticamente? Esto supone que una Ley sancionada y promulgada por el Congreso se la puede someter a revisación del TC sin necesidad de que haya un caso concreto. Esto es aplicable a todo protocolo que genere el Estado obligando a los ciudadanos a una conducta publica y para todas las jerarquías normativas.
En el caso argentino adquiriría una dimensión parecida a la que soñaron los defensores del federalismo, ya que no prosperarían infinidad de normas que establecen los organismos del gobierno nacional como AFIP, ANSES, Banco Central ya que los gobiernos provinciales podrían plantear sus oposiciones judicialmente entre otras posibilidades. 
Para concluir es claro que el mecanismo debe ser rediseñado con el único objetivo de reforzar el control de la constitución y su coherencia, porque la constitución es el manual de instrucciones con el que se deben controlar el buen funcionamiento de las instituciones que conforman el Estado y en definitiva la que asegura que el objetivo que nos une se cumple

 Consecuencias del control difuso en Argentina

Enfoquemos las condiciones y requisitos que por imperio procesal debe pre-cumplir en la practica un fallo que declare la inconstitucionalidad en la Argentina.
El Juez, como ya hemos dicho, tiene la facultad de revisar de oficio la constitucionalidad en los casos en que es competente, solo necesita la competencia para evitar que se incumpla la Carta Magna.
Sin embargo, en la realidad de la gestión, el juzgador se encuentra frente a una opción inicial que es la ley para aplicar al caso y al mismo tiempo se ausenta de este primer razonamiento la cuestión constitucional, aparece “a posteriori” del fallo y conformando un objeto diferente.
Antes de continuar quiero destacar que el control difuso en el sistema de derecho continental es inoperante y solo pragmático.
Lo cierto es que el razonamiento que caracteriza a la acción jurisdiccional se realizó correctamente, sin embargo, una parte del objetivo que tenia asignado no es alcanzado y esa parte corresponde al control de la constitución.
Es evidente que es una verdadera falla del mecanismo elegido y diseñado teóricamente para aplicar a un razonamiento sobre dos objetos cuando en realidad el silogismo judicial solo puede ocuparse de uno.
Lejos de corregir, modificar y reconfigurar el diseño del control constitucional se promovieron acciones sin idoneidad, con criterios ingenuos por no decir carentes de ciencia y a los que se agregaron las “inteligenzias” de las dictaduras, gobiernos de facto, etc.; que encontraron en esta aporía la oportunidad para lograr objetivos nefastos y repudiables a la Republica de la Nación Argentina.
La grave crisis de nuestro País, que hoy representa el caso del Fiscal Nisman, es en definitiva de un solo contenido: el incumplimiento por el Ejecutivo y por el Congreso (la mayoría oficial de los legisladores) de la Constitución, a lo que se agrega la falta de una herramienta institucional que permita a la ciudadanía, legisladores opositores, etc., poder juzgar y neutralizar dentro del Estado de Derecho esa irregularidad.
Situación que presenta grados de gravedad y que su acumulación produce inevitablemente una dictadura con las graves consecuencias que esa situación política acarrea a una Nación.
Otra cuestión que abona esta idea de la acumulación producida por el deficiente control de constitucionalidad, que es prácticamente nulo en la política real, es esa suerte de golpes de estado secuenciales con los que accedían al poder gobiernos de facto y a los que seguían periodos de Estado de Derecho. Estos hasta podían calcularse en su duración naturalizándose estas graves irregularidades en el funcionamiento institucional de todo el Estado.
Con esto podría decirse que la Republica Argentina terminó teniendo una constitucionalidad “a la carta”, según el gobernante de turno era el menú jurídico. Lo que aparentemente parece ser una singularidad en los efectos de una gestión mediante el Estado es la consecuencia de una insuficiencia en su mecanismo y la causa mas importante del malestar ocasionado por el Estado al no tener control de su funcionamiento. Ese control es el de la constitución.
Concluyo que el control difuso en el derecho continental como esta implementado para la Republica Argentina es a mi entender uno de las causas más importantes de la mala calidad institucional con que está montado el Estado de la Republica Argentina.

El caso Español

Antes de analizar el caso español quiero señalar porque razón creo que este es la opción que debe elegir Argentina. Los países vecinos poseen sistemas de gobiernos representativos y republicanos pero a diferencia de Argentina son Unitarios.
España que es Unitaria presenta la particularidad de haber elegido como sistema de gobierno a la Monarquía, esto permite comprender la relación con la Comunidades Autónomas que se comportan como federales. Lo que ocurre es que se tratan de verdaderas regiones o espacios reconocidos como de igual jerarquía por el Rey, son feudos cuyos dueños son los habitantes que se identifican hasta con un idioma propio, cultura y demás. Es el Monarca el que reconoce a estas Comunidades esa Jerarquía por las que estas ejercen un poder político propio de igual manera que lo hacen los estados unidos de un sistema federal. De ahí que las relaciones en el ámbito nacional o interior la convivencia y relación tenga idénticos efectos.
Argentina es la unión de Provincias que conservan el poder originario y ceden una parte a favor de un Gobierno Central y/o Federal. Esto supone la existencia de otras constituciones que se igualan en rango al nacional y se igualan en relación a los poderes no cedidos al poder central.
Es fácil de ver la extremada complejidad que supone la convivencia de estas normas, su aplicación y la conducta de los sujetos obligados a ese protocolo de cuyo cumplimiento depende el soporte ultimo de todo el Estado.
En países Unitarios el Poder tiene una sola Jurisdicción y un solo territorio, por lo tanto la cuestión es organizacional y no hay hipótesis de conflicto, solo quedan los errores o incumplimientos delictivos. En estos paises la custodia del caso Constitucional podrá ser resuelto por una Justicia Constitucional afectada a una Sala “ad hoc” del máximo Tribunal.
A “contra sensu”, el federalismo presenta, entre otras, la hipótesis de conflicto de poderes con el mismo rango y jerarquía, de manera que la cuestión no es organizacional sino una crisis política. Se configura una cuestión litigiosa que debe ser resuelta por un juzgador de máxima idoneidad con facultad de legitimar su decisorio para ambas partes. 
Como puede verse el nivel de exigencia en la calidad institucional requerida para sentenciar solo puede ser realizada por un Tribunal Constitucional. No sería posible en una Suprema Corte o Corte Superior cuya idoneidad consista en ocuparse de los casos ordinarios y en última instancia, revisar las funciones del Estado resolviendo los inconvenientes que traen los incumplimientos del protocolo constitucional. Son tareas de imposible cumplimiento porque se refieren a objetos situados en diferentes espacios.
Considerando esta dificultad es que el Reino de España resolvió adoptar el mecanismo que resultaría idóneo para el caso Argentino y por esa razón pasaré a describir brevemente la Justicia constitucional española de hoy.

Constitucion del Reino de España.

La Carta Magna española establece en su Tít. IX “Del Tribunal Constitucional”. Dice en su artículo 159: 1) la cantidad de miembros que lo integran; 2) idoneidad y cantidad de los candidatos; 3) duración y periodo de renovación parcial; 4) incompatibilidades para los miembros integrantes y 5) condición de independencia e inamovilidad durante el ejercicio del cargo. En su artículo 160 regula los nombramientos de los miembros. En el artículo 161 se establece la jurisdicción y la competencia que son a) recurso de inconstitucionalidad contra normativa con fuerza de Ley, b) recurso de amparo por violación de derechos y garantías, c) los conflictos entre el Estado y las Comunidades Autónomas o estas entre sí y d) demás materias de contenido constitucional.
El articulo 162 donde se establece la legitimación activa. 
Los artículos 163 y 164 regulan los efectos y alcances de los decisorios. 
Por último el artículo 165 dispone el dictado una Ley orgánica para protocolizar el funcionamiento interno y externo del Tribunal.
Con un breve pero sustancioso articulado pone las bases del diseño coherente con la monarquía estableciendo la relación del Poder del Rey con las Comunidades Autónomas que en esta materia queda fijada en el mismo nivel y que mediante el pacto constitucional se aseguran el reconocimiento del monarca. Es en este sentido que se asemeja a la forma federal donde estados o provincias conservan su poder originario para convivir en una Republica.

En conclusión creo que el orden argentino debería adoptar el modelo del Tribunal Constitucional con la salvedad de adaptarlo a la forma republicana federal dándole la coherencia que le daría la aptitud de funcionamiento en la Argentina generando un concreto y eficaz control de la constitucionalidad.

 

Dr. Ricardo Francisco Ortolá Bosio